臺灣臺南地方法院民事判決
111年度訴字第164號
原 告 梁進生
訴訟代理人 施拔臣律師
被 告 陳梁花
簡素玉
李瑞君
李蕙玲
指定送達住址：新北市○○區○○路0 段000號8樓之2
前列三人
訴訟代理人 李瑞彥
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國111年7月
12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告簡素玉、李瑞君、李蕙玲應將附表所示不動產，登記次序0000-000之抵押權，辦理繼承登記。
被告應將附表所示之不動產於民國86年4月26日以臺南市麻豆地政事務所南麻字第004679號登記，擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告陳梁花負擔百分之30、被告簡素玉、李瑞君、李蕙玲連帶負擔百分之50、被告簡素玉負擔百分之20。 事實及理由
一、本件被告陳梁花經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）緣原告早期曾開設公司，並由原告之子梁碧村實際經營公 司業務，然而，因當時市場之經濟不景氣及其他諸多不可 抗力之因素，導致原告之公司面臨財務窘困之情形，負債 累累，無法繼續經營，原告身為公司之名義負責人，對於
公司所負之債務以及公司之相關開支，有可能需要動用到 原告本身之財產，茲以清償相關公司債務。原告持有附表 所示：臺南市○○區○○段000地號、同段571地號土地，應有 部分各3分之1（下稱系爭不動產），為免因前開之情事， 致遭他人經由司法程序進行抵押拍賣，故被繼承人李燦輝 、被告簡素玉（前開二位即原告之女兒梁翠玲之公婆）及 被告陳梁花（原告之胞妹）等人，基於情誼，為協助確保 原告所持有之系爭不動產存續，於民國86年4月26日向臺 南市麻豆地政事務所以「南麻字第4679號」案件，設定擔 保債權總金額新臺幣（下同）500萬元之抵押權，抵押權 人即被告陳梁花、被繼承人李燦輝、被告簡素玉，其等之 債權額比例依序為150/500、250/500、100/500（下稱系 爭抵押權），惟實際上，被繼承人李燦輝、被告簡素玉、 陳梁花於當初並未借貸及交付任何款項予原告，被告陳梁 花業於110年11月15日出具「抵押權塗銷同意書」，彰彰 甚明。
（二）按系爭不動產所設定之系爭抵押權，實際上乃係被繼承人 李燦輝、被告簡素玉及陳梁花等人，為確保原告持有之系 爭不動產不被他人任意經由司法程序強制執行拍賣，方通 謀約定一債權債務關係，並就系爭不動產設定抵押權，然 而，實際上被繼承人李燦輝、被告簡素玉及陳梁花等人， 主觀上無任何成立債權債務關係之意思，且客觀上亦未曾 借貸及交付任何款項予原告，故依據民法第87條第1項前 段規定，通謀而為虛偽之意思表示無效。況抵押權為擔保 物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生， 抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人 得請求塗銷。是系爭抵押權應屬無效應可認定。況縱使原 告與被繼承人李燦輝、被告簡素玉及陳梁花等人間存在債 權債務關係（假設語氣，原告否認之），則其請求權已然 罹於時效，且於消滅時效完成後，五年間均未行使系爭抵 押權，故系爭抵押權亦已消滅而不復存在。
（三）查系爭抵押權為無效或除斥期間屆滿而不存在，然其登記 狀態仍繼續存在，顯然妨礙原告就系爭不動產之所有權行 使，故原告爰依據民法第767條第1項中段規定請求抵押權 人陳梁花、簡素玉、李瑞君、李蕙玲塗銷系爭不動產之抵 押權登記，於法有據。又按被繼承人李燦輝已死亡，而其 繼承人為被告簡素玉、李瑞君及李蕙玲等人，依法繼承被 繼承人李燦輝之一切權利及義務，其等應就系爭不動產所 設定之附表登記次序0000-000之抵押權，辦理繼承登記再 為塗銷，程序上方為合法。
（四）聲明：
⒈被繼承人李燦輝之繼承人即被告簡素玉、李瑞君、李蕙玲 ，應將附表所示臺南市○○區○○段000地號及同段571地號土 地他項權利部登記次序0000-000之抵押權，辦理繼承登記 。
⒉被告陳梁花、簡素玉、李瑞君及李蕙玲應將附表所示臺南 市○○區○○段000地號及同段571地號土地之抵押權，予以塗 銷。
⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告簡素玉、李瑞君、李蕙玲抗辯：
（一）原告之子早期曾開設唐震工程股份有限公司，並由原告之 子梁碧村實際經營公司業務，然因經營不善導致公司負債 累累，後來其胞姊梁翠玲向公公李燦輝借錢周轉來處理所 負之債務，當時皆由梁翠玲出面借款，梁翠玲夫家經營璟 霖企業有限公司，其夫李瑞君為負責人，梁翠玲在84到85 年間到處借款來償還梁碧村所欠下之債務，導致與夫李瑞 君在89年離婚。李燦輝當年為確保債權，所以持有原告之 子梁碧村開立面額100萬元支票二張，以及在系爭不動產 設定抵押權500萬元，梁家為確保自家土地被法拍時可取 得第一分配債權，故請被告陳梁花（原告之胞妹）共同設 定擔保抵押債權500萬元，陳梁花、李燦輝、簡素玉之債 權額比例為150/500、250/500、100/500，惟實際上只有 李燦輝、簡素玉真正有借貸關係，陳梁花是原告胞妹，是 原告安排來確保本身利益，所以110年11月15日出具「抵 押權塗銷同意書」，總總顯示原告與被告之間確實有借貸 關係及行為，其稱無借貸之事實，實為不符。
（二）原告主張被繼承人李燦輝手中所持200萬元支票債權，已 經在銀行法拍梁家新北市新莊區不動產時，有拿到124萬 元分配款，梁碧村和梁翠玲主觀認定法拍分配款為償還臺 南土地擔保設定有關，所以稱不必全還200萬元，然原告 訴狀中提及麻豆土地設定可能是虛構之事，此為不實之說 ，被繼承人李燦輝持有麻豆地政事務所所開立之「他項權 利證明書」及抵押權設定契約書，亦有梁進生本人簽名， 何來之虛假？
（三）臺灣新北地方法院（下稱板橋地院）民事執行處，91年度 執實字第9605號強制執行事件中，被繼承人李燦輝為抵押 權人，而梁進生、梁翠玲、梁碧村、梁李美英四人為共同 家人，當時「執行金額計算書分配表」第五頁已判被繼承 人李燦輝就已知債權列入分配，即與麻豆土地設定之事和 梁碧村支票借款之事極相關聯，也顯示被繼承人李燦輝在
當時就有追討債務。
（四）就事實而言，當初在84年時，梁碧村自述中提及生意失敗 積欠債務，其胞姊梁翠玲向當時丈夫李瑞君之父親李燦輝 陸續借錢周轉，並開立梁碧村100萬元之支票二張，並後 來臺南土地設定皆為同一件事，92年梁家房屋被拍賣，原 告怕臺南土地被拍賣，基於之前請求李燦輝不要將土地進 入法拍，因為曾是姻親關係之故，人情事故算是幫對方， 後來即使無姻親關係，還是看在一雙孫兒親情，所以抵押 權保留至今，以致超過追討時效也不知道要向對方再次擬 約，一切只因被繼承人李燦輝、簡素玉，對於過往親情非 常惜情，無奈原告之子梁碧村不留情面，硬要從法律面下 手，被告簡素玉年事已高，當年往事已經不堪回首，內心 只有深深遺憾。這些錢都是被繼承人李燦輝跟簡素玉退休 金之用，當時曾是自家姻親，所以很信任原告，原告雖於 法有理但欠缺情理，欠債還錢天經地義，如今老人家不懂 法律，然被繼承人李燦輝、被告簡素玉辛苦存下的錢，被 對方咬定債務不必償還，心情大受影響，希望兩造能和解 。
（四）聲明：請求判決駁回原告之訴。
三、被告陳梁花經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀為何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）原告主張附表所示之系爭不動產為其所有，於86年4月26 日以臺南市麻豆地政事務所南麻字第004679號登記，設定 擔保債權總金額500萬元，債務人及義務人為原告，抵押 權人為被告陳梁花、被繼承人李燦輝及被告簡素玉，債權 額比例依序為150/500、250/500、100/500等情，有土地 登記第一類謄本、台灣省臺南縣土地登記簿、他項權利證 明書、土地他項權利變更契約書、土地抵押權設定契約書 等件可參（見本院卷第25-28頁、第55-62頁、第175-185 頁），且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
（二）按被告陳梁花於言詞辯論期日不到場，亦未提出準書狀爭 執，然已出具抵押權塗銷同意書予原告，有該同意書在卷 可按（見本院卷第29頁），原告主張被告陳梁花部分之抵 押權設定應予塗銷為有理由。
（三）原告主張系爭抵押權之設定，乃原告與被繼承人李燦輝、 陳梁花、簡素玉通謀虛偽意思表示而設定，應屬無效云云 ，然為被告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文 。原告主張其與被繼承人李燦輝、被告陳梁花、簡素玉通
謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，原告就該有利於己之 事實應負舉證之責。然原告對此有利於己之事實未能舉證 證明，自無足採，從而，原告主張系爭抵押權之設定為通 謀虛偽意思表示而無效為無理由。
（四）又按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須 有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失 所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨可資參 照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主 債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔 保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴 ，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任 。被告簡素玉、李瑞君、李蕙玲主張系爭抵押權有擔保之 債權存在，並提出支票兩紙、板橋地院民事執行處通知、 板橋地院91年度執字第9605號民事執行處強制執行金額計 算書分配表為證（見本院卷第117-129頁、第171-173頁） ，然查：
⒈原告為系爭抵押權之義務人及債務人，故系爭抵押權所擔 保者為原告在存續期間86年4月15日至87年4月15日期間積 欠抵押權人陳梁花、簡素玉、李燦輝之債務，此有土地第 一類謄本可按。然被告提出之票面金額各為100萬元之支 票兩紙（本院卷第119、120頁），發票人為唐震工程股份 有限公司，債務人並非原告，且發票日期為85年3月1日、 85年3月5日，債權發生非在系爭抵押權存續期間之內，自 非系爭抵押權擔保之債權。
⒉又依原告提出板橋地院91年度執字第9605號民事執行處強 制執行金額計算書分配表，其中「分配表表2」，拍賣原 告所有85地號土地、530建號建物獲得價金320萬元，李燦 輝為第4順位抵押權人，分配金額為0；「分配表表3」， 拍賣原告所有85地號土地、531建號建物獲得價金231萬元 ，李燦輝為第4順位抵押權人，分配金額為0；「分配表表 4」，拍賣原告所有85地號土地、532建號建物獲得價金1, 956,000元，李燦輝為第4順位抵押權人，分配金額為0， 有各該分配表在卷可按（見本院卷第121-129頁）。然查 ，原告為上開不動產之抵押人，因擔保之債務未清償，抵 押物遭債權人拍賣取償，此由李燦輝在分配表中記載為「 第4順位抵押權人」可知，而上開不動產設定之抵押權所 擔保之債務內容為何？亦據被告訴訟代理人李瑞彥陳稱： 「從該分配表之表2、3、4都有100萬元債權，究係原先擔 保的債務人是誰、債權總金額多少，我爸爸沒有留資料， 沒有跟我們講過。因為當時梁翠玲拜託我爸爸不要去動系
爭土地，所以我爸爸一直沒有去聲請強制執行，當初板橋 地院之強制執行事件，是銀行去聲請拍賣。」等語在卷（ 見本院卷第153頁）。是上開板橋地院之分配表，僅能證 明原告提供之不動產設定擔保債權金額100萬元之第4順位 之抵押權予李燦輝，拍賣抵押物後未獲清償，然李燦輝對 原告有無債權？債權金額若干？是否是系爭抵押權效力所 及？均未能證明。是上開板橋地院之分配表難為有利於被 告之認定。
⒊況被告抗辯向李燦輝、被告簡素玉借錢之人為訴外人梁翠 玲，並非系爭抵押權之債務人即原告，故縱梁翠玲向李燦 輝、簡素玉借錢屬實，該債權亦非系爭抵押權所擔保之債 權。此外，被告簡素玉、李瑞君、李蕙玲未能舉證證明系 爭抵押權存續期間有擔保之債權存在，原告主張系爭抵押 權無擔保之債權在，系爭押權即失所附麗，應屬無效為有 理由。
（五）再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。 另按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法 律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得 處分其物權，民法第759條定有明文，而塗銷不動產抵押 權登記即為處分行為，故倘原設定登記之抵押權人已死亡 ，其繼承人於繼承發生時（即抵押權人死亡時）即取得該 被繼承人之抵押權，依上揭規定，應先辦理抵押權繼承登 記，始得為塗銷登記。經查：
⒈本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，則基 於抵押權之從屬性，系爭抵押權已不成立，然原告所有之 系爭不動產上仍有系爭抵押權之登記，自屬對於原告所有 權有所妨害，準此，原告依民法第767 條第1 項中段，請 求李燦輝、被告陳梁花、簡素玉就系爭抵押權之塗銷登 記，自屬有據。
⒉惟系爭不動產之原抵押權人李燦輝已於106年11月22日死亡 ，其繼承人為被告簡素玉、李瑞君、李蕙玲，此有原告提 出李燦輝除戶戶籍謄本、繼承系統表、李燦輝全體繼承人 戶籍謄本、司法院家事事件（繼承事件）公告查詢結果可 按（見本院卷第71-79頁、第157-159頁），且為被告所不 爭執，應可採信。被告簡素玉、李瑞君、李蕙玲依法繼承 李燦輝之抵押權，然其等迄今尚未辦理繼承登記之事實， 有系爭不動產之登記謄本在卷可稽，從而，原告請求被告 被告簡素玉、李瑞君、李蕙玲應先就被繼承人李燦輝處繼
承之系爭抵押權辦理繼承登記後，再為塗銷抵押權登記， 為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段，請求被告簡素玉 、李瑞君、李蕙玲應將附表所示不動產，登記次序0000-000 之抵押權，辦理繼承登記，及被告應將如附表所示之不動產 於86年4月26日以臺南市麻豆地政事務所南麻字第004679號 登記，擔保債權總金額500萬元之抵押權登記予以塗銷，為 有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不贅論，併此敘 明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 111 年 8 月 4 日 民事第五庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 8 月 4 日 書 記 官 高培馨