臺灣臺南地方法院民事裁定
111年度家聲抗更一字第2號
抗 告 人
即原審相對人 謝萬秀
抗 告 人
即原審聲請人 謝萬利
相 對 人 謝萬順
上列當事人間聲請返還代墊扶養費事件，抗告人對於民國110年1
月18日本院109年度家聲字第90號第一審裁定提起抗告，本院合
議庭於110年10月15日以110年度家聲抗字第17號為裁定，抗告人
謝萬利提起再抗告，經最高法院於111年4月28日以111年度台簡
抗字第2號廢棄發回更為裁定，本院裁定如下：
主 文
原審裁定關於駁回抗告人謝萬利後開第二項之聲請部分，及命抗告人謝萬秀應給付抗告人謝萬利超過新臺幣參拾捌萬捌仟零壹拾陸元本息部分，併聲請程序費用之裁判均廢棄。相對人謝萬順應給付抗告人謝萬利新臺幣參拾參萬伍仟陸佰肆拾貳元，及自民國109年8月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開抗告人謝萬秀抗告應予廢棄部分，抗告人謝萬利在原審之聲請駁回。
抗告人謝萬利、抗告人謝萬秀其餘抗告駁回。
第一、二審程序費用由抗告人謝萬秀、相對人謝萬順各負擔十分之三，餘由抗告人謝萬利負擔。
事實及理由
一、本件抗告人即原審聲請人謝萬利(下稱謝萬利)於原審聲請意 旨及原審裁定之理由引用原審裁定之記載。
二、抗告人即原審相對人謝萬秀(下稱謝萬秀)抗告意旨略以： （一）兩造之母親韓美芬生前之財產足以支付其自己之生活開 銷，韓美芬與謝萬利同住期間，均係韓美芬用其自己之 錢財生活，此可由韓美芬生前未曾向謝萬秀請求給付扶 養費，而謝萬利於韓美芬生前亦未曾向謝萬秀請求應分 擔扶養費，即足以證明韓美芬生前係有足夠之財產維持 其自己之生活。否則，韓美芬生前豈可能不向謝萬秀請 求給付扶養費？又謝萬利如真有代墊韓美芬之扶養費， 豈可能不告知謝萬秀或向謝萬秀請求分擔？顯然謝萬利 是利用韓美芬死亡無法作證之困境而請求返還代墊扶養 費，謝萬利請求之時機實在可議，有違誠信原則．其主 張應不可採信等語。
（二）謝萬秀否認謝萬利有代墊韓美芬之扶養費新臺幣（下同 ）1,060,870元，依民事訴訟法第277條前段「當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任」之規定， 應由謝萬利就代墊款1,060,870元究係何時由何處支出 及為何支出等等事實負舉證之責任，而不能單以行政院 主計總處臺南市每年每人每月平均消費支出之統計，以 一言蔽之的方式作為舉證之方法。
（三）按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或 不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年 間不行使而消滅」，民法第126條定有明文，而謝萬利 既係以行政院主計總處臺南市每年每人每月之平均消費 支出作為其代墊款1,060,870元之依據，自係以「其他 一年或不及一年之定期給付債權」作為其給付請求權之 依據，則其各期給付之請求權，自有上開民法第126條 「因5年間不行使而消滅」規定之適用，故原審認為謝 萬利代墊款之請求權時效為15年，應有違誤。 （四）謝萬利不但是靠韓美芬扶養之人，而且還是卡奴，怎有 能力扶養韓美芬呢？
（五）並聲明：
⒈原裁定不利於謝萬秀部分廢棄。
⒉上開廢棄部分謝萬利於原審之請求駁回。 ⒊聲請費用及抗告費用均由謝萬利負擔。三、謝萬利抗告暨答辯意旨略以：
（一）相對人謝萬順(下稱謝萬順)於另案本院109年度南簡字 第751號給付喪葬費事件中陳稱：「兩造父親之喪事及 費用全由被告二人合力負擔，費用支出50萬元，另結存 50萬元由被告謝萬順存放備用。民國99年5月間，兩造 之母親搬離被告謝萬順之住處時，將該50萬元交付母親 。」、「至於養老送終的50萬元要帶走，我均一一照辦 ，其事實為…②養老送終費（即之後所述的喪葬費）50萬 元，因母不會寫收據，在旁的謝萬利也拒寫，只好以遷 定戶籍方可奉上…相約已定以此為證則移交本款。」等 語；謝萬秀亦陳稱：「父母親的喪葬費早在78年時已籌 措備妥，該款項除支應父親喪葬費外，結存50萬元存放 謝萬順處待用，據知兄長於99年間交給母親（因母親遷 入謝萬利住處而移轉）」等語，此有本院109年度南簡 字第751號109年6月26日民事答辯狀及109年7月28日民 事陳報狀可證。
（二）本院109年度南簡字第751號民事判決則認定「被告辯稱 上開29萬5,200元款項實由被告為韓美芬準備之50萬元
喪葬費用預備金支應，原告並未實際支付該等款項，且 依照兩造於109年3月16日、17日電話聯繫結果，被告謝 萬順同意給付5萬元、被告謝萬秀則無庸給付等語，既 為原告所否認，被告自應就前揭有利於己之事實負擔舉 證責任，然被告並未提出任何證據以實其說，是被告辯 稱有為韓美芬準備50萬元喪葬費用預備金，自難憑採。 又衡諸常情，倘被告確有為韓美芬準備50萬元喪葬費用 預備金，由該預備金支應上開29萬5,200元款項後，尚 有餘額，被告謝萬順卻同意再給付原告5萬元，顯非合 理，是被告辯稱兩造電話聯繫結果，原告同意被告謝萬 順僅給付5萬元、被告謝萬秀無庸給付云云，尚難憑採 。」，有本院109年度南簡字第751號民事判決可憑，故 謝萬順顯未給付或交付韓美芬50萬元。
（三）縱謝萬順陳稱「其有將50萬元交付韓美芬」一事為真（ 假設語氣，非自認），謝萬順於本院109年度南簡字第7 51號事件中係主張「50萬元為韓美芬喪葬費用預備金， 韓美芬搬離謝萬順住處時，將該50萬元交付韓美芬」、 「50萬元，因韓美芬不會寫收據，在旁的謝萬利也拒寫 ，只好以遷定戶籍方可奉上…相約已定以此為證則移交 本款」，而於本案卻又主張「50萬元為韓美芬之扶養費 ，且是經由謝明翰將50萬元現金交給韓美芬」，謝萬順 之前後主張已前後矛盾，系爭50萬元到底是韓美芬喪葬 費用預備金抑或扶養費？而50萬元係由誰交付予韓美芬 也前後不一，於另案係主張由謝萬順自己交付予韓美芬 ，於本案卻又主張經由謝明翰轉交50萬元現金予韓美芬 ，若謝萬順確有經由謝明翰轉交50萬元現金予韓美芬， 為何於本院109年度南簡字第751號給付喪葬費事件中不 聲請傳喚謝明翰出庭作證，甘冒無法舉證而承擔敗訴之 風險？況謝萬順就本院109年度南簡字第751號民事判決 亦未提出上訴，嗣該案確定後，謝萬順業已履行完畢。 再者，謝萬順於原審歷次書狀及開庭皆未提及曾於99年 間交付50萬元現金予韓美芬之事，卻於110年1月5日詰 問證人謝明翰時才主張，如此重要之抗辯為何遲於最後 一次開庭才提出，實有違常情。由此可知，謝萬順主張 「其有將50萬元交付予韓美芬」或「委託謝明翰將50萬 元現金交給韓美芬」乃臨訟捏造之詞，應非事實，且證 人謝明翰係謝萬順之子，其證詞更不足採信。
（四）謝萬順之主張前後不一、相互矛盾，不足採信。原審認 定謝萬利對謝萬順之請求為無理由，顯然不當及違法。 （五）韓美芬與謝萬利同住期間，韓美芬沒有那麼多錢養自己
，係由謝萬利扶養，且謝萬利之妻每月收入約2萬5000 元，可以協助支付。
（六）並聲明：
⒈原裁定對於謝萬利不利之部分廢棄。 ⒉前項廢棄部分，謝萬順應給付謝萬利50萬元，及起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。
⒊抗告及聲請程序費用由謝萬順負擔
四、謝萬順答辯意旨略以：
（一）謝萬利自99年後即無職業，亦無收入，故無財力扶養韓 美芬。
（二）謝萬利自102年9月1日起申請獲准每月領取榮民就養金1 5,350元，有謝萬利郵政存簿歷史交易紀錄證明可憑。 謝萬利自己尚需被扶養了，豈有能力扶養韓美芬？ （三）韓美芬亦為榮民（中士）身分，受有榮民待遇，況且身 懷現金及黃金百兩，生活不愁匱乏。
（四）謝萬順於99年間將韓美芬帶至謝萬利處所同住時，謝萬 順有委託謝明翰交付50萬元現金給韓美芬供生活之用等 情，業據證人謝明翰於原審及抗告審到庭證述明確。 （五）並聲明：
⒈謝萬利之抗告駁回。
⒉抗告及聲請程序費用由謝萬利負擔。五、經查：
（一）韓美芬於99年5月22日起至109年3月8日期間已不能維持 生活，須由扶養義務人扶養：
⒈查本院依職權調取104年至109年韓美芬之稅務電子閘 門財產所得調件明細表核閱，韓美芬名下並無財產， 且除於104年度有申報所得6,000元以外，其餘各年度 均無申報所得。
⒉謝萬順雖辯稱韓美芬為榮民（中士）身分，受有榮民 待遇，並非不能維持生活云云，惟經本院函詢國防部 陸軍司令部，所得結果為：『經查本案已由前聯合勤 務總司令部核發韓美芬君視同退伍證明書（證號：勤 視退字第002119號），階級：中士，退伍日期：民國 81年10月17日，該證明書內記載「准予視同退伍惟不 發退除給與及年資證明」。』（參見本院110年度家聲 抗字第17號卷第327頁），足認韓美芬並未享有榮民 待遇。
⒊至謝萬順辯稱韓美芬身懷現金及黃金百兩，不愁扶養 匱乏云云，雖據證人即謝萬順之子謝明翰於原審110
年1月5日訊問時到庭證稱：「（證人的奶奶韓美芬與 相對人謝萬順同住期間，證人的奶奶有沒有自己的財 產可以過生活？）我奶奶自己有財產。」、「（證人 的奶奶財產是什麼？）我只知道有存款和黃金，但是 我不知道多少。」等語，惟縱使如證人謝明翰所證述 韓美芬有黃金及存款等財產，然黃金數量不明，難認 美芬所持有之黃金價值足以維持生活所需，且依上開 本院所調取韓美芬生前之稅務電子閘門財產所得調件 明細表所示，韓美芬生前並無任何金融機構之利息收 入所得，則縱使韓美芬有金融機構存款，該存款亦難 以支付其日常生活所需。又證人即謝萬秀之女兒李致 怡固於原審110年1月5日訊問時證稱在91年伊結婚前 之學生時期，有陪同韓美芬購買黃金，且購買當時及 99年之後並各自韓美芬處受贈取得黃金手鍊各1條， 惟證人李致怡之證述僅能證明韓美芬在91年以前有購 買黃金及曾二度贈與黃金手鍊予證人李致怡，並無從 認定於99年5月22日起至109年3月8日期間，韓美芬持 有之黃金足以維持自己之生活。
⒋又謝萬秀辯稱自54年至109年，伊前後給付韓美芬之金 錢合計有6,217,400元之多，故韓美芬有財力養活自 己云云，謝萬秀並提出計算表1紙為證，惟該計算表 乃謝萬秀自己所製作，非屬獨立之證據方法，自難採 為有利於謝萬秀之認定而認其所辯屬實。
⒌綜上，堪認於99年5月22日至109年3月8日期間，韓美 芬已達不能維持生活之程度，而兩造既均為韓美芬之 子女並為其第一順位扶養義務人，對韓美芬即均負有 扶養之義務。
（二）謝萬利於99年5月22日至109年3月8日期間有扶養韓美芬 ：
⒈查韓美芬於99年5月22日起至109年3月8日期間與謝萬 利同住，由謝萬利照顧之事實，為兩造所不爭執，堪 予認定。則韓美芬於自身不能維持生活之情況下，若 非賴同住之謝萬利扶養，將如何維生？是衡情謝萬利 應有扶養韓美芬。
⒉謝萬秀雖辯稱謝萬利有積欠他人金錢債務，且為卡奴 ，於94年間被迫自臺南行政執行署離職而無收入，同 年伊曾向銀行貸款20萬元借予謝萬利，嗣謝萬利於10 2年起申請退伍軍人就養給付，每月僅領取15,000餘 元而已，故謝萬利並無能力扶養韓美芬云云，惟謝萬 利否認其曾向謝萬秀借款，且謝萬秀所提出之對帳單
僅足證其曾向銀行貸款，並無法據以認定謝萬利曾向 謝萬秀借款，又縱使謝萬利曾借款欠債，經濟狀況不 佳，亦僅係影響其扶養韓美芬之程度而已，並不能因 此即推論謝萬利完全未扶養韓美芬。
（三）謝萬利請求返還代墊扶養費之時效為15年： 按返還代墊扶養費之不當得利請求權，乃在使受利益者 一次返還其所受之利益，與民法第126條所規定「其他 一年或不及一年之定期給付債權」並不相同，自無適用 該條所定短期消滅時效之餘地（最高法院105年度台簡 抗字第69號裁定意旨參照），是謝萬秀辯稱謝萬利請求 返還代墊扶養費之時效依民法第126條規定應為5年，並 主張時效抗辯，為無理由。
（四）謝萬利得請求謝萬秀、謝萬順返還代墊扶養費之金額分 別為388,016元、517,355元：
⒈查謝萬利主張依臺南市各年度每人每月平均消費支出 計算，其於99年5月22日至109年3月8日期間，為韓美 芬支出之扶養費共2,121,740元云云，惟謝萬利並未 提出任何單據或明細以資證明，且依謝萬利之綜合所 得稅各類所得資料清單及稅務電子閘門財產所得調件 明細表所載，謝萬利於99年度、100年度、102年度、 105年度之綜合所得分別為224,158元、116,607元、5 7,593元、19,000元，而101年度、103年度、104年度 、106年度、107年度、108年度、109年度則均無所得 資料(參見本院110年度家聲抗字第17號卷第195頁至 第207頁、第258頁至第260頁，及本審卷第57頁至第6 7頁)，又謝萬利於102年起申請退伍軍人就養給付， 每月領取15,000餘元乙節，業據謝萬秀提出謝萬利之 中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單影本1件為 證（參見本院110年度家聲抗字第17號卷第305頁）， 謝萬利就此亦未爭執，堪予認定。則由謝萬利之上開 經濟能力觀之，其應不可能依臺南市各年度每人每月 平均消費支出之標準扶養韓美芬。
⒉本院審酌上開謝萬利之經濟狀況，及其照顧重度肢體 障礙、臥病在床之韓美芬，所付出之時間、勞務、心 力，非不能評價為金錢，復參酌臺南市自99年度至10 9年度每人每月最低生活費介於9,829元至12,388元之 間，因認韓美芬每月所需扶養費金額以11,000元為適 當，是自99年5月22日起至109年3月8日止謝萬利為韓 美芬所支付之扶養費用合計為1,293,387元【計算式 ：（11,000×117）＋（11,000×18÷31）=1,293,387，
元以下四捨五入】。
⒊又兩造對於原審認定謝萬利、謝萬順、謝萬秀應各以1 0分之3、10分之4、10分之3之比例分擔韓美芬之扶養 費乙節並未爭執，是謝萬利為謝萬順代墊扶養韓美芬 之費用為517,355元（計算式：1,293,387×4/10=517, 355，元以下四捨五入）、為謝萬秀代墊扶養韓美芬 之費用為388,016元（計算式：1,293,387×3/10=388, 016，元以下四捨五入）。
⒋至謝萬順雖辯稱伊於99年後有委託兒子謝明翰交付50 萬元現金給韓美芬供生活所用云云，固據謝萬順舉證 人謝明翰為證（詳見原審110年1月5日訊問筆錄）， 惟謝明翰為謝萬順之子，其證述難免有偏頗謝萬順之 虞，且經本院調取兩造間另案109年度南簡字第751號 請求給付葬儀費用事件卷宗核閱，謝萬順於該案具狀 載稱：「兩造父親之喪事即費用全由被告二人（即謝 萬秀、謝萬順）負擔，費用支出50萬元，另結存50萬 元由謝萬順存放備用，99年5月間，兩造之母親搬離 謝萬順之住處時，將該50萬元交付母親。」等語，謝 萬秀亦具狀載稱：「父母親的喪葬費早在78年時已籌 措備妥，該款項除支應父親喪葬費外，結存50萬元存 放謝萬順處待用，據知兄長於99年間交給母親(因母 親遷入謝萬利住處而移轉)。」等語，又本院109年度 南簡字第751號民事判決認定謝萬秀、謝萬順辯稱有 為韓美芬準備50萬元喪葬費用預備金並不可採，而判 決謝萬秀、謝萬順應各返還謝萬利所代墊韓美芬之喪 葬費98,400元確定在案，是自難認謝萬順有給付韓美 芬50萬元情事，且縱使謝萬順有給付韓美芬50萬元， 是否係作為韓美芬之扶養費，亦非無疑，足認謝萬順 之上開辯述自難採信。
（五）謝萬順得主張抵銷之金額為181,713元： ⒈原審認於94年10月20日至99年5月21日謝萬順有扶養韓 美芬，應依本院認定韓美芬之扶養費基準及謝萬利應 以10分之3比例分擔韓美芬之扶養費，計算謝萬順為 謝萬利所代墊韓美芬之扶養費金額，謝萬順得據以與 謝萬利本件請求抵銷等情，謝萬利、謝萬順於本審均 未予爭執，自堪認定。
⒉又自94年10月20日至99年5月21日謝萬順為韓美芬所支 付之扶養費用，合計為605,710元【計算式：（11,00 0×55）＋（11,000×2÷31）=605,710，元以下四捨五入 】，是謝萬順為謝萬利代墊扶養韓美芬之費用為181,
713元（計算式：605,710×3/10=181,713），謝萬順 得主張抵銷之金額即為181,713元，於抵銷後，謝萬 順應給付謝萬利335,642元（計算式：517,355-181,7 13=335,642）。
（六）從而，謝萬利依不當得利之法律關係，請求謝萬秀給付 388,016元，及自聲請狀繕本送達謝萬秀之翌日即109年 8月15日（本件聲請狀繕本係於109年8月4日寄存於謝萬 秀住所地之警察機關，有送達證書附卷足佐，依民事訴 訟法第138條第2項規定，寄存送達自寄存之日起經10日 發生效力，上開寄存送達應於109年8月14日生效）起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應 予准許，原審就此部分為謝萬利勝訴之裁定，經核尚無 不合，謝萬秀抗告意旨指摘原裁定此部分不當，而聲明 廢棄，為無理由，應予駁回。又謝萬利依不當得利之法 律關係，請求謝萬順給付335,642元，及自聲請狀繕本 送達謝萬順之翌日即109年8月1日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，原審就上開應 准許部分，駁回謝萬利之聲請，尚有未洽，謝萬利之抗 告意旨指摘該部分原裁判不當，求予廢棄改判，為有理 由，應由本院將原裁定此部分暨訴訟費用之裁判均廢棄 ，並改裁定如主文第二項所示。至謝萬利逾上開應准許 部分之抗告為無理由，不應准許，惟原審疏未詳查，就 超過上開謝萬秀應給付部分為謝萬利勝訴之裁判，尚有 未合，謝萬秀抗告意旨指摘原裁定此部分不當，而聲明 廢棄，即為有理由，應由本院將原裁定此部分暨訴訟費 用之裁判均廢棄，並改裁定如主文第三項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於裁定 結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件抗告人謝萬利、抗告人謝萬秀之抗告均為一 部有理由，一部無理由，依家事事件法第97條、非訟事件法 第46條、第21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第495條 之1第1項、第450條、第449條第1項、第79條，裁定如主文 。
中 華 民 國 111 年 8 月 15 日 家事法庭 審判長法 官 林雯娟 法 官 許嘉容
法 官 葉惠玲
以上正本係照原本作成
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納
再抗告裁判費新台幣1,000元）。
中 華 民 國 111 年 8 月 15 日 書記官 陳玉芬