臺灣臺南地方法院民事判決
111年度家繼訴字第57號
原 告 董玉秀
董玉英
共 同
訴訟代理人 洪銘憲律師
被 告 董進興
訴訟代理人 吳炳輝律師
被 告 董進山
董進安
上列當事人間請求返還特留分事件，於民國111年7月28日言詞論
終結，本院判決如下：
主 文
被告應就附表一編號1所示之土地所為登記日期民國110年3月24日、原因發生日期民國110年3月6日、登記原因遺囑繼承之所有權移轉登記予以塗銷。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用原告負擔2分1，餘由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
被告董進山、董進安經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依家事事件法第51 條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）被繼承人董金桂於民國110年3月6日死亡，並留有如附表 一所示臺南市○○區○○段000地號之土地、未辦保存登記之 門牌號碼為臺南市○○區○○里○○路00巷0號之房屋、永康區 農會存款新臺幣（下同）7,147元等遺產，原告與被告等5 人為被繼承人董金桂之繼承人，兩造皆未拋棄繼承，應繼 分如附表二所示。被繼承人董金桂於死亡時另留有代筆遺 囑1份，其代筆遺囑之内容為「立遺囑人董金桂就遺產分 配如後：⒈本人所有臺南縣○○市○○段○○○○○○○○○地號土地均 由董進興、董進山及董進安繼承取得每人各得應有部分三 分之一。系爭土地上未保存登記房屋門牌號碼為臺南縣○○ 市○○路00巷0號房屋由董進山及董進安繼承取得每人各得 應有部分二分之一。於系爭房屋無法修復致不堪使用前不 得分割、出售。⒉本人所遺留之債務由董進興、董進山及
董進安三人負擔分擔、清償，每人各分擔三分之一。⒊本 人之女董玉秀及及董玉英因結婚已自本人取得金錢新台幣 拾萬元，並予歸扣，不再繼承。且因渠二人未負擔本人生 活費不孝故不再繼承。⒋本人所遺留之現金，於支付本人 身後事費用後，由董進興、董進山及董進安繼承取得每人 各三分之一。⒌以上遺囑由立遺囑人口述，代表人兼見證 人何冠慧律師筆錄、宣讀、講解，經立遺囑人認可，完全 出於其自由意志下所為之陳述，並說明有關民法特留分之 規定，經立遺囑人充分了解後，指定訴外人林志雄及黃郁 帆在場見證，同行簽名於後。」。
（二）因本件原告2人並無被繼承人董金桂所述之未負擔其生活 費及不孝等情事，原告2人亦無喪失繼承權之情事，然被 告等3人於被繼承人董金桂死亡後，竟於110年3月22日委 請訴外人郭進義以代筆遺囑將上開不動產辦理過戶登記之 情事，此之過戶登記業已侵害到原告2人之特留分，原告 等人自得行使扣減權，為此，爰依民法第1225條規定請求 回復特留分，故被繼承人董金桂遺產應屬於被告董進興、 董進山、董進安及特留分權利人即原告董玉秀、董玉英公 同共有，惟被告逕持被繼承人董金桂所立遺囑辦理遺囑繼 承登記，其行為已侵害原告之特留分權益，原告自可請求 被告就附表一編號1所示之土地於110年3月22日以遺囑繼 承為原因所辦理之登記予以塗銷，並回復為全體繼承人公 同共有，且回復全體繼承人公同共有後，就系爭不動產及 存款，逕行分割原告2人各自取得十分之一之權利。另如 附表一編號2所示之建物則屬未保存登記建物，無塗銷登 記問題，如被繼承人董金桂如亦有債務，原告2人願依民 法第1148條規定第2項規定，繼承人對於被繼承人之債務 ，以因繼承所得遺產為限，負清償責任、及民法第1153條 之規定，繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產 為限，負連帶責任等語。
（三）為此聲明：
⒈被告等人應將坐落於臺南市○○區○○段000地號土地（面積為 655.94平方公尺，權利範圍全部)於110年3 月6日以遺囑 繼承為原因所辦理之登記予以塗銷。
⒉第1項登記予以塗銷後，被告董進興、董進山、董進安應將 坐落於臺南市○○區○○段000地號土地(面積為655.94平方公 尺，權利範圍全部），其中所有權應有部分10分之1，移 轉登記予原告董玉秀。被告董進興、董進山、董進安應將 坐落於臺南市○○區○○段000地號土地（面積為655.94平方 公尺，權利範圍全部），其中所有權應有部分10分之1，
移轉登記予原告董玉英。
⒊第1項登記予以塗銷後，被告董進興、董進山、董進安應將 坐落於門牌號碼為臺南市○○區○○路00巷0號之未辦保存登 記之房屋，其中所有權應有部分10分之1，歸原告董玉秀 所有。被告董進興、董進山、董進安應將坐落於門牌號碼 為臺南市○○區○○路00巷0號之未辦保存登記之房屋，其中 所有權應有部分10分之1，歸原告董玉英所有。 ⒋原告董玉秀、原告董玉英就被繼承人董金桂存於台南市永 康區農會之存款各自分得714元。
⒌原告願供擔保為假執行。
二、被告部分：
（一）被告董進興答辯略以：被告等人依被繼承人董金桂先前代 筆遺囑內容辦理相關登記事宜，殊不知有何違反特留分之 規定內容，原告並未具體指陳明確，此部分上開遺囑是否 有違反特留分，自應由原告負舉證責任甚明。再依遺囑内 容第3項所示，原告2人已取得金錢10萬元，且未負擔被繼 承人董金桂生活費不孝，故不再繼承等語，亦可證原告已 事先取得分配額，且亦經剝奪其繼承權利，不得再主張之 ，本件原告主張於法無據，應予駁回其訴等語。（二）被告董進山、董進安未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明或陳述。
三、本院判斷：
（一）原告主張被繼承人董金桂於110年3月6日死亡，留有如附 表一所示之遺產，兩造均為被繼承人董金桂之繼承人，各 人之應繼分如附表二所示，原告2人之特留分應為10分之1 ；而被繼承人董金桂於99年5月11日立有代筆遺囑，將如 附表一編號1所示不動產由被告3人繼承取得應有部分3分 之1，編號2所示不動產歸由被告董進山、董進安各自取得 應有部分2分之1，被繼承人董金桂死後遺留之現金於支付 被繼承人董金桂後事費用後，由被告3人各自取得3分之1 ，而上開附表一編號1所示不動產已依上開遺囑為繼承登 記等情，有被繼承人董金桂除戶資料、兩造戶籍資料、繼 承系統表、財政部南區國稅局遺產稅免稅證明書影本、代 筆遺囑影本、土地登記申請書影本、土地登記第一類謄本 影本為證，並有臺南市永康地政事務所以111年6月23日所 登記字第11100600867號函所檢送之附表一編號1所示土地 之遺囑繼承登記資料影本在卷可考，此部分事實堪以認定 為真。
（二）按繼承人為直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1 ，民法第1223條第1款定有明文。復按應得特留分之人，
如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其 不足之數由遺贈財產扣減之，又遺囑人於不違反關於特留 分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產，此觀民法第12 25條、第1187條自明。是如被繼承人以遺囑為遺贈，或為 應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視之死因 處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人得行使特留分之 扣減權，以保障其權利。又按因繼承、強制執行、徵收、 法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產 物權者，應經登記，始得處分其物權；所有人對於無權占 有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權 者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止 之，民法第759條、第767條第1項分別定有明文。經查： ⒈兩造均為被繼承人董金桂繼承人，應繼分各為5分之1，特 留分比例為10分之1，而依被繼承人董金桂所立之代筆遺 囑，被繼承人董金桂已將全部遺產分歸予被告3人，顯已 侵害原告2人之特留分，故原告2人主張上揭遺囑就遺產分 配結果已侵害其特留分比例而行使扣減權，於法自屬有據 。而如附表一編號1所示不動產，已經被告以遺囑繼承為 登記原因登記為所有權人，此已妨害原告行使所有權甚明 ，從而，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被 告就附表一編號1所示之不動產所為登記日期110年3月24 日、原因發生日期110年3月6日、登記原因遺囑繼承之所 有權移轉登記予以塗銷。至原告雖陳明願供擔保請准宣告 假執行，惟原告請求塗銷遺囑繼承登記，核其性質屬命意 思表示之請求，按命債務人為一定之意思表示之判決確定 或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自 其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第13 0條第1 項定有明文，上開規定既明定意思表示於判決確 定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示 之效力提前發生，即與上開規定不合，自不得宣告假執行 ，故原告此部分聲請，並無理由，應予駁回。
⒉至被告董進興雖抗辯依系爭遺囑所載原告2人因結婚已自被 繼承人董金桂取得金錢10萬元，並予歸扣，不再繼承等內 容，認已經剝奪繼承權利，同時請求聲請代筆遺囑見證人 為證云云。然揆諸民法第1145條係明定：⑴故意致被繼承 人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告者；⑵以詐 欺或脅迫使被繼承人為關於繼承之遺囑，或使其撤回或變 更之者；⑶以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關於繼承之遺囑 ，或妨害其撤回或變更之者；⑷偽造、變造、隱匿或湮滅 被繼承人關於繼承之遺囑者；⑸對於被繼承人有重大之虐
待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者等要件，始 喪失繼承權，而依系爭代筆遺囑所示內容，既僅記載原告 2人因結婚而自被繼承人董金桂處取得現金，該情形並未 構成前開法律所定要件，故被告董進興辯稱原告2人已經 剝奪繼承權云云，顯屬無據。再者，民法第1173條另定繼 承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承 人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被 繼承人所有之財產中而為應繼遺產之歸扣制度，係指在該 繼承人對被繼承人之遺產有繼承權之前提下所為之規定， 衡以本件被告董進興所欲聲請傳喚之系爭代筆遺囑之見證 人，既均為具有法律專業之律師，而由其等為被繼承人董 金桂所為之代筆遺囑內容，既已記明原告2人應歸扣上開 因結婚自被繼承人董金桂受贈取得之現金，益徵本件被繼 承人董金桂於立代筆遺囑時，並未有向代筆遺囑之見證人 表示原告2人不得繼承之意思，是本院認自無傳喚上開證 人之必要。
（三）另按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法 律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得 處分其物權，民法第759條定有明文。又按繼承人有數人 時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有， 民法第1151條定有明文，而繼承人請求分割該公同共有之 遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條 規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。再按民法第1164 條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而 非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的 在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有 關係之消滅。原告既依民法第1164條規定訴請分割遺產， 除非依民法第828條、第829條規定，經全體公同共有人同 意，僅就特定財產為分割，否則依法應以全部遺產為分割 對象。稽之本件如附表一編號1所示不動產所為之遺囑繼 承所有權移轉登記經塗銷後，即回復登記為被繼承人董金 桂名下，尚未辦理繼承登記為兩造公同共有，是原告自不 得訴請分割附表一邊號1所示之不動產；而原告訴請分割 被繼承人董金桂其餘遺產，既僅係就被繼承人董金桂遺產 之一部分為分割，而無法以被繼承人董金桂之全部遺產為 整體分割，亦無理由，無從准許。
（四）綜上所述，本件原告2人主張被繼承人董金桂所立之代筆 遺囑侵害原告2人之特留分，於行使扣減權請求被告就附 表一編號1所示之不動產所為登記日期110年3月24日、原 因發生日期110年3月6日、登記原因遺囑繼承之所有權移
轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許；而原告請求分割 遺產及假執行之聲請，於法均有未合，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決 結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
丙、結論：
本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依家事事件法第 51條，民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文 。
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日 家事庭 法 官 楊佳祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 8 月 11 日 書記官 許哲萍
附表一：
編號 遺 產 明 細 1 臺南市○○區○○段000地號土地 面積：655.94平方公尺 權利範圍：全部 2 臺南市○○區○○路00巷0號建物 3 永康區農會存款新臺幣7,147元及孳息
附表二：
繼承人 應繼分 董玉秀 5分之1 董玉英 5分之1 董進興 5分之1 董進山 5分之1 董進安 5分之1