臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第370號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃子睿
選任辯護人 趙培皓律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度營偵字第330號），本院判決如下：
主 文
黃子睿犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。
事 實
一、黃子睿知悉內含有毒品危害防制條例所規定之第三級毒品之 咖啡包，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三 級毒品之犯意，於民國111年1月間某日，透過其所持用序號 為000000000000000號iPhone廠牌行動電話所安裝之「Tikto k抖音」社交軟體，以帳號「@fuckyou0678」、暱稱「有夢 醉霉」，張貼骰子圖樣黑色包裝咖啡包之照片，並附註「官 說一組紅銀對這樣有嚇到嗎關注私訊了解更多#銷售#上推薦 通知我#流量交出來」等販賣毒品之廣告訊息，適為員警陳 羿嘉於111年1月18日11時8分許執行網路巡邏勤務時發現上 開訊息，旋喬裝為買家，先以抖音軟體與黃子睿聯繫後，依 黃子睿指示改以微信通訊軟體與黃子睿（帳號「ock901117 」、暱稱「狼牙棒」）聯繫，雙方議妥以新臺幣（下同）1, 800元之代價，交易第三級毒品之咖啡包4包，並約妥交易時 間、地點後，黃子睿隨即於同日19時34分許，在其位於臺南 市○○區○○里○○00號住處外，先向陳羿嘉收取1,800元後，先 返回其住處，於同日19時38分許，自其住處鐵窗，將含有第 三級毒品之咖啡包共4包交付予陳羿嘉，陳羿嘉當場表明身 分並逮捕黃子睿，扣得上開內含4-甲基甲基卡西酮（4-Meth ylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲 基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（ Nimetazepam）成分之第三級毒品咖啡包4包及黃子睿持用之 前揭手機1支，黃子睿上開販賣第三級毒品之行為因而未遂 。
二、案經雲林縣警察局刑警大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本件檢察官、被告郭忠政（下稱被告 ）及其之辯護人，於本院準備程序及審理中均已表示對於本 判決後引具傳聞性質之證據均同意有證據能力（見本院卷第 66至67、98至99頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一 提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未爭執上開證 據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復 斟酌該等證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為 證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日提示予被告及其辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為 合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告黃子睿於警詢、偵訊、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見警卷第4至10頁、偵卷第25至27頁、 本院卷第65至69、107至109頁），並有111年1月18日員警職 務報告（警卷第11至12頁）、自願受搜索同意書（警卷第13 頁）、雲林縣警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表暨扣押物品收據1份（警卷第14至18頁）、被告與佯裝 買家之員警陳羿嘉之抖音軟體對話內容、微信對話內容（警 卷第24至29頁）、本案販賣毒品廣告訊息及被告抖音帳號截 圖4張（警卷第33至34頁）、雙方微信及抖音對話於雙方手 機之翻拍照片20張（警卷第35至44頁）、現場照片5張（警 卷第47至49頁）、毒品初篩照片5張（警卷第58至60頁）、 勘察採證同意書（警卷第20頁）、數位證物搜索及勘察採證 同意書（警卷第21頁）、被告與佯裝買家之員警陳羿嘉之語 音通話、現場交易錄音內容（警卷第32頁）、GOOGLE交易地 點圖片、查扣毒品咖啡包之照片、衛生福利部草屯療養院11 1年1月19日草療鑑字第1110100145號鑑驗書（偵卷第39頁） 、衛生福利部草屯療養院111年1月21日草療鑑字第11101001 46號鑑驗書（偵卷第41頁）等件附卷可稽，並有如附表所示 之物扣案可資佐證。
(二)刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上 非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯 罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實 行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯 罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查 犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所 取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或 「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字 第4498號判決意旨參照）。查被告已著手販賣第三級毒品之 咖啡包，即以抖音發布暗示販賣第三級毒品成分咖啡包之廣 告訊息；又經員警偵辦而佯裝欲購買毒品，而與被告聯繫約 定交易毒品事宜。嗣被告依約定攜帶如附表編號1所示第三 級毒品成分之咖啡包抵達交易地點，與員警交易毒品後，旋 即為員警逮捕，並扣得如附表所示之物，足徵被告原即有意 圖營利而販賣毒品之犯意，惟員警並無購買毒品之真意，且 被告當場即為警逮捕，而事實上無法真正完成本案第三級毒 品之買賣，被告上開犯行應屬販賣第三級毒品未遂無疑。(三)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院109年度台上字第4612號判決意旨參照）。查被告 所為本案販賣第三級毒品予員警之過程中，既有與員警約定 收取金錢，則行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件， 且被告於本院審理中自陳其有營利之意圖等語（見本院卷第 109頁），再審酌政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，倘非 有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該 買賣之工作，是有牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背 社會通常經驗之合理判斷，因此，被告有營利之意圖，應可 認定。
(四)綜合上述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告黃子睿所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪。
(二)刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。被告於偵查及本院審判中就本案犯行均自白不諱， 已如前述，自應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。
⒉被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因員警自始即 無購買第三級毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕 ，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑 。
⒊被告有前揭2種減輕其刑事由，應依法遞減之。(三)又按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制 條例第9條第3項定有明文。查本案查扣之毒品咖啡包4包， 又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，含有4-甲基甲基卡 西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲 基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone） 、硝甲西泮（Nimetazepam）等第三級毒品成分乙節，有衛 生福利部草屯療養院111年1月19日草療鑑字第1110100145號 鑑驗書（偵卷第39頁）、衛生福利部草屯療養院111年1月21 日草療鑑字第1110100146號鑑驗書（偵卷第41頁）附卷可佐 。是上開扣案之咖啡包內混有二種以上第三級毒品成分，惟 毒品之成分有無混合二種以上毒品，除非實際參與該犯罪、 親自見聞分裝過程或以精密儀器檢測外，否則主觀上實難以 預見其內之實際成分；本案查扣之毒品，送驗結果雖有上開 3種第三級毒品成分，參照前開鑑定書備考欄記載：其中之4 -甲基甲基卡西酮檢出純度約3.4%；估算甲基-N,N-二甲基卡 西酮純度﹤1%；硝甲西泮（Nimetazepam）純度﹤1%等語，足 見本案查扣之毒品咖啡包，關於甲基-N,N-二甲基卡西酮、 硝甲西泮（Nimetazepam）部分純度甚微，以精密儀器難以 精確估算其純質淨重，遑論被告未參與本案毒品分裝、製作 ，且無精密儀器測量，更難期待被告預見其毒品咖啡包內含 二種以上毒品成分，依「所犯重於所知，從其所知」之法理 ，本案難就被告犯行論以毒品危害防制條例第9條第3項之罪 。公訴意旨雖論被告以毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪，惟因基本社會事實同一，且本院於審理期日已當庭告 知被告亦可能涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪（見本院卷第96頁），無礙於被告防
禦權之行使，爰依法變更起訴法條予以審理。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於他人身心 健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒 除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，使用社交平台抖音 張貼販賣毒品廣告、以通訊軟體微信與購毒者接洽交易事宜 ，犯罪所生危害程度非輕；另考量被告著手販賣第三級毒品 未遂之數量為4包、價格1800元；兼衡被告坦承犯行之犯後 態度、自陳國中肄業之智識程度、職業為工廠檢修消防設備 人員、未婚無子、需撫養母親之家庭生活狀況（見本院卷第 110頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、 第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級 、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條 例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第 三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第27 33號判決意旨均可參照）。查扣案如附表編號1所示之毒品 咖啡包4包，為被告出售給本案員警之毒品等情，業經其供 承在卷（見本院卷第105頁），被告此犯行，既係毒品危害 防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭扣 案如附表編號1所示之物，為違禁物，自應依刑法第38條第1 項宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝，其上殘留之毒品難 以析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，亦應依法宣 告沒收。而鑑驗所耗損之第三級毒品部分，既經鑑定機關取 樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒 收。
㈡扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告用以發送販賣 訊息及與買家聯繫交易事宜所用之物等情，業據被告於本院 審理中供述在卷（見本院卷第105頁），故附表編號2所示之 行動電話1支，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官林怡君提起公訴，檢察官洪欣昇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 29 日 刑事第十三庭 審判長法 官 鄭彩鳳
法 官 陳威龍
法 官 王惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳杰瑞中 華 民 國 111 年 8 月 30 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品名 數量 單位 備註 1 咖啡包(含有4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）等第三級毒品成分) 4 包 沒收 2 iPhone12牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚) 1 支 沒收