臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度易字第442號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蘇成名 男 民國00年0月0日生
黃謝梅香 女 民國00年0月00日生
莊臆田 女 民國00年0月00日生
住○○市○區○○路0段00巷00號之0五 樓
王振茂 男 民國00年0月00日生
趙文紀 男 民國00年0月0日生
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3846
、6122號），本院判決如下：
主 文
蘇成名犯圖利供給賭博場所罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。
黃謝梅香、莊臆田、王振茂、趙文紀均無罪。
事 實
一、蘇成名基於圖利供給賭博場所之犯意，於民國110年11月12 日上午10時10分許，以其向不知情之胞兄蘇聰雄借得之位於 臺南市○區○○路000巷0○0號處所，充為賭博場所，並提供其 所有麻將一副作為賭博工具，予賭客打麻將賭博財物。賭法 係分為4家，湊對或湊順成17支為胡牌，胡牌後看台數，一 底為新臺幣（下同）100元、一台50元，看多少台數加底金 給胡牌者，放槍者支付賭金給胡牌者，自摸胡牌者可要求其 他三家支付賭金，並須放50元在桌上給蘇成名作為抽頭金， 供其準備飲料或便當，蘇成名即以此方式，賺取抽頭金牟利 。嗣於同日上午11時40分許，在上址賭場內，為警依蘇聰雄 舉報及同意入內搜索而查獲黃謝梅香、莊臆田、王振茂與趙 文紀在場賭博麻將，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情 。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、關於證據能力之認定：
㈠本判決所依憑判斷之具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官 及被告蘇成名於本案言詞辯論終結前，均同意有證據能力（ 見本院卷第107頁），本院審酌前開證據之作成或取得之狀 況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 ㈡其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均依法定程序 取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無 不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有 證據能力。
二、訊據被告蘇成名固坦承於110年11月12日上午10時10分許， 賭客黃謝梅香、莊臆田、王振茂與趙文紀於其借得之上址處 所，打麻將賭博財物之事實，惟矢口否認有何圖利供給賭博 場所之犯行，辯稱：我只是無償提供上址處所供朋友暫時娛 樂排遣時間，當日我在上班不在現場，我沒有抽頭云云。經 查：
㈠黃謝梅香、莊臆田、王振茂與趙文紀於110年11月12日上午10 時10分許起，於被告蘇成名借得之上址處所，打麻將賭博財 物，賭法係分為4家，湊對或湊順成17支為胡牌，胡牌後看 台數，一底為100元、一台50元，看多少台數加底金給胡牌 者，放槍者支付賭金給胡牌者，自摸胡牌者可要求其他三家 支付賭金，嗣於同日上午11時40分許，在上址賭場內，為警 依蘇聰雄舉報及同意入內搜索而查獲黃謝梅香、莊臆田、王 振茂與趙文紀在場賭博麻將，並扣得如附表所示之物等事實 ，業據被告蘇成名於本院審理時坦承在卷(見本院卷第109頁 )，核與證人蘇聰雄、證人即同案被告黃謝梅香、莊臆田、 王振茂與趙文紀各於警詢、偵查及本院審理中之證述情節大 致相符(見警卷第9至17頁；偵二卷第41至43頁；本院卷第13 3至186頁)，並有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第 一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖及現場蒐證照片 在卷供參（見警卷第47至53、57、67至75頁），此部分事實 ，首堪認定。
㈡被告蘇成名提供賭博場所有營利意圖：
⒈證人黃謝梅香於警詢時證稱：當日是蘇成名提供場所供我賭 博，蘇成名會買便當及飲料給我們食用，我們1桌4人，只要 有其中1人自摸的話，就會放50元在桌上給蘇成名抽頭等語(
見警卷第15頁)；於偵查中證稱：當日是蘇成名讓我進入的 ，自摸胡牌可要求其他3家支付賭金，並且要放50元給蘇成 名購買茶水等語(見偵二卷第42頁)。
⒉證人莊臆田於警詢時證稱：我只知道場所是蘇成名提供的， 我不知道現場便當是何人提供的，我們1桌4人，只要有其中 1人自摸的話，就會放50元在桌上給蘇成名抽頭等語(見警卷 第21至22頁)；於偵查中證稱：當日是蘇成名讓我進入的， 自摸胡牌可要求其他3家支付賭金，並且要放50元給蘇成名 購買茶水等語(見偵二卷第42頁)。
⒊證人王振茂於警詢時證稱：我不清楚何人提供場地，當日有 提供買便當及飲料給我們食用的服務等語(見警卷第27頁)； 於偵查中證稱：當日是蘇成名讓我進入的，自摸胡牌可要求 其他3家支付賭金，並且要放50元給蘇成名購買茶水等語(見 偵二卷第42頁)。
⒋證人趙文紀於警詢時證稱：當日是蘇先生提供場所供我賭博 ，我不清楚他的全名，他有提供飲料的服務，我們1桌4人， 只要有其中1人自摸的話，就會放50元在桌上給蘇成名抽頭 等語(見警卷第33至34頁)；於偵查中證稱：當日是蘇成名讓 我進入的，1圈1人付50元，那是茶水費，就放在桌上讓蘇成 名去買茶水、便當等語(見偵二卷第40頁)。 ⒌上開4位證人為警查獲後旋即至警局製作筆錄，應無事先相互 勾串協調證詞之機會，其等於警詢、偵查中之證述互核大致 相符，且其等與被告蘇成名並無任何宿怨，其等顯無任何杜 撰情節以攀誣被告蘇成名之不良動機，其等上開證詞，應值 採信，足認其等於110年11月12日上午於被告蘇成名提供之 處所賭博財物時，自摸的人要交付50元抽頭金予被告蘇成名 ，被告蘇成名會提供便當或飲料服務。而衡之社會常情，被 告蘇成名提供賭博場所、賭具、水電、便當或飲料等供賭客 使用，理應耗費相當之時間、勞力及費用，其當無自招損失 、平白增加各項花費之理。且意圖營利供給賭博場所者，為 吸引賭客前往及久留於該處賭博，而能賺取更多的抽頭金， 故以其所收取之抽頭金中取部分用以購買飲料、香菸或便當 ，為一般賭場經營之常態，自不得以之反證經營者主觀上沒 有藉此營利之意圖，其經營成本高低、獲利多寡、賭場規模 等，均不影響營利意圖要件之成立。況賭客如有購買飲料食 物之需求，應視所需花費，按各人實際需求委由未參與賭博 之被告蘇成名代購即可，何須約定由自摸者需支付一定金額 之方式合購？被告蘇成名收取上開現金之對象僅針對特定人 ，要與購買吃喝之飲食應由使用者付費之性質扞格難入，是 被告蘇成名嗣後用以購買便當、飲料供賭客享用，要屬事後
處分抽頭金之範疇，尚無解於被告蘇成名有營利之意圖。是 被告蘇成名上開所為，係為賺取抽頭金而有營利意圖之事實 ，應堪認定。被告蘇成名辯稱其係無償提供上址處所供朋友 暫時娛樂排遣時間云云，並非可採。
㈢證人黃謝梅香、莊臆田、王振茂雖於本院審理中改證稱該200 元抽頭金是其等自己要去買便當、飲料，並非要給被告蘇成 名等語(見本院卷第138至139、154至157、171至172頁)。然 倘若被告蘇成名並無收取抽頭金，且無提供便當、飲料等服 務，何以其等於警詢、偵查時均會證稱自摸的人要交付50元 抽頭金予被告蘇成名，現場有便當，被告蘇成名會提供便當 或飲料服務等語，而未如被告蘇成名於警詢時即向警方否認 其有收取抽頭金及提供便當、飲料，則其等於本院審理中始 翻異前詞，已有可疑。衡以被告蘇成名與證人黃謝梅香、莊 臆田、王振茂於本院所提刑事答辯狀之格式、字體、行距均 相同，足認其等於本案發生後已互為聯繫，證人黃謝梅香、 莊臆田、王振茂於本院審理中之上開證述，應係案發後在充 分知悉被告蘇成名之答辯方向及其等先前證述對被告蘇成名 不利之考量下，為減免被告蘇成名之刑事責任，所為臨訟之 詞。證人黃謝梅香、莊臆田、王振茂於本院審理中證述之可 信性，顯然較其等於警詢、偵查中所為之證述低。是證人黃 謝梅香、莊臆田、王振茂於本院審理中改稱上情，顯係迴護 被告蘇成名之詞，尚難採為有利於被告蘇成名之認定。 ㈣至被告蘇成名雖辯稱其當日在上班不在現場云云，惟被告蘇 成名與前來上址之賭客既已有抽頭之約定，其是否在場並不 影響本院對其犯罪事實之認定，附此敘明。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告蘇成名所辯無非臨訟飾 卸之詞，委無可採，其上開犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告蘇成名所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場 所罪。
㈡爰審酌被告蘇成名不思循正途取財，竟意圖營利而提供賭博 場所，助長賭博歪風及投機僥倖心理，對社會風氣具不良影 響，危害社會善良秩序，實有不該；並考量被告蘇成名犯後 否認犯行，缺乏悔意；兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手 段、獲取之利益，及其於本院審理時自陳之智識程度、家庭 生活狀況(見本院卷第221頁)等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。四、不另為無罪之諭知部分：
公訴意旨另以：被告蘇成名上開提供賭博場所之犯行亦應構 成刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。惟查，本件
被告蘇成名所供給之賭博場所為其住宅，本案為警查獲時， 現場僅有6人，其中賭客僅有黃謝梅香、莊臆田、王振茂、 趙文紀4人，而證人黃謝梅香於本院審理時證稱：當日去的 時候，被告蘇成名的朋友在家，而且莊臆田、趙文紀也已經 在那邊了等語(見本院卷第142至143頁)；證人莊臆田於本院 審理時證稱：當日是被告蘇成名之室友幫我開門等語(見本 院卷第151頁)；證人王振茂於本院審理時證稱：當日去的時 候，被告蘇成名好像馬上就出去上班了，平常如果被告蘇成 名不在的話，我就沒進去等語(見本院卷第167、174頁)；證 人趙文紀於本院審理時證稱：當日是被告蘇成名同意我過去 的等語(見本院卷第184頁)，足認被告蘇成名提供之賭博場 所，為私人處所，該處雖未設有管制方式，然亦要為認識的 朋友或經被告蘇成名同意，始可自由進出，顯見該場所未達 於不特定多數人可以任意加入、退出之程度。且本件現場僅 有賭客4人，麻將1桌，而麻將本來就要4人才能打，難以據 此認定被告蘇成名有「聚集」「不特定」賭客以營利之故意 存在，故此部分事實不能證明，本應為無罪之諭知，惟因此 部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑即被告蘇成名圖利供給賭 博場所部分，具有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為 無罪之諭知。
五、扣案如附表編號1所示之物為被告蘇成名為本案犯行提供予 賭客之賭博器具，為被告蘇成名本件犯行所用之物，爰依刑 法第38條第2項本文之規定沒收；扣案如附表編號2所示之物 ，屬被告蘇成名之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項之規 定沒收之。至扣案如附表編號3至6所示之現金，為賭客黃謝 梅香、莊臆田、王振茂與趙文紀所有，與被告蘇成名本案犯 行無關，爰均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告黃謝梅香、莊臆田、王振茂與趙文紀各 基於在公眾得出入之場所賭博之犯意，在臺南市○區○○路000 巷0○0號處所內賭博財物。其賭博方式由被告黃謝梅香、莊 臆田、王振茂與趙文紀拿麻將牌，湊對或湊順成17支為胡牌 ，胡牌後看台數，一底100元、一台50元，看多少台數加底 金給胡牌者，放槍者支付賭金給胡牌者，自摸胡牌者可要求 其他3人支付賭金。因認被告黃謝梅香、莊臆田、王振茂與 趙文紀均涉犯修正前刑法第266條第1項本文之賭博罪嫌等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161
條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知。
三、訊據被告黃謝梅香、莊臆田、王振茂與趙文紀坦認於上開時 、地，以上開方式於被告蘇成名提供之上址處所賭博財物， 並有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第一分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場圖及現場蒐證照片在卷供參（見 警卷第47至53、57、67至75頁），此部分事實固堪認定，然 修正前刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾 得出入之場所賭博財物為其成立要件。故行為人在此等場所 以外之地方進行賭博，自不構成本罪。而被告蘇成名提供之 賭博場所，為私人處所，該處雖未設有管制方式，然亦要為 認識的朋友或經被告蘇成名同意，始可自由進出，已如前述 ，且證人蘇聰雄於警詢證稱其報案之緣由，係因其委託之房 仲未能進入上址處所(見警卷第10頁)，益徵該處所並非任何 人均得自由進出。是被告黃謝梅香、莊臆田、王振茂與趙文 紀賭博之場所是否確實為公訴意旨所稱之公眾得出入場所， 顯然可疑。
四、綜上所述，檢察官所舉之各項證據，僅足認被告黃謝梅香、 莊臆田、王振茂與趙文紀在臺南市○區○○路000巷0○0號處所 內賭博財物之事實，然尚不足以證明被告黃謝梅香、莊臆田 、王振茂與趙文紀有在「公共場所或公眾得出入之場所」賭 博財物之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告黃 謝梅香、莊臆田、王振茂與趙文紀確有檢察官所指之修正前 刑法第266條第1項本文之賭博犯行。本件既不能證明被告黃 謝梅香、莊臆田、王振茂與趙文紀犯罪，自應為被告黃謝梅 香、莊臆田、王振茂與趙文紀無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項本文、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官黃信勇到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 22 日 刑事第十庭 法 官 潘明彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇豐展中 華 民 國 111 年 8 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表： (金額單位：新臺幣/元) 編號 物品名稱 數量 所有人 備註 1 麻將 1副 蘇成名 含圈風骰1顆、小骰子3顆 2 現金 200元 蘇成名 佰圓紙鈔2張 3 現金 100元 王振茂 伍拾圓硬幣2枚 4 現金 80元 莊臆田 伍拾圓硬幣1枚、拾圓硬幣3枚 5 現金 50元 黃謝梅香 伍拾圓硬幣1枚 6 現金 150元 趙文紀 伍拾圓硬幣3枚