臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度侵訴字第38號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 方柏仁
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因兒少性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第16958號、110年度軍偵字第63號），本院判決如下
：
主 文
甲○○犯以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年捌月；又犯脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑參年柒月；又成年人故意對少年犯散布竊錄他人非公開活動及身體隱私罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑肆年。
扣案之蘋果廠牌行動電話壹支、未扣案之AC000-A110135遭拍攝之性交行為數位影像電子訊號檔案貳個均沒收，未扣案之○○○○○○○○○○號SIM卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○於民國107年7月16日起至110年10月1日止，此期間為現 役軍人，其於108年7、8月間，透過交友軟體「探探」結識 代號AC000-A110135號少女（94年7月生，真實姓名年籍均詳 卷，下稱甲女），二人為社群軟體FACEBOOK（下稱臉書）及 通訊軟體LINE好友，並互相追蹤社群軟體Instagram（下稱I G），亦曾見面2、3次，甲○○對甲女先後為下列行為： ㈠甲○○於尚在服兵役之109年夏天某日，知悉斯時甲女為14歲以 上未滿16歲之女子，仍基於對14歲以上未滿16歲之女子為性 交行為之犯意，騎乘機車搭載甲女一同前往址設臺南市○○區 ○○○路000號之吉村大飯店內休息，而在該飯店房間內，要求 甲女戴上其預先準備之眼罩、頸鍊後，未違反甲女意願，接 續以其陰莖插入甲女之陰道、口腔，對甲女為性交行為1次 ；甲○○於上開性交行為過程中，未經徵得甲女同意，即在甲 女毫無所悉亦無從表達反對意思之情況下，基於以違反本人 意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號、成年人對少年 竊錄非公開活動及身體隱私之犯意，以其所有之蘋果廠牌行 動電話，趁甲女眼睛遭矇上眼罩之際，拍攝甲女與甲○○性交 行為過程之電子訊號檔案2個，而以此違反甲女意願之方法
，使甲女被拍攝性交行為之電子訊號且無故竊錄非公開之性 交過程與甲女身體隱私於其行動電話內。
㈡甲○○於110年3月下旬某日，知悉斯時甲女尚未成年，其以IG 傳送訊息邀約甲女見面發生性關係，惟遭甲女拒絕，竟基於 成年人對少年為強制行為，及以脅迫之方法使甲女製造猥褻 行為電子訊號之犯意，以其所有之蘋果廠牌行動電話搭配 0000000000號SIM卡，上網登入IG、LINE後，接續傳送如附 表編號1、2所載內容訊息與甲女，向甲女恫稱若不允諾與其 相約見面發生性行為，或立刻褪去衣物拍攝裸體猥褻行為之 電子訊號提供與甲○○，即欲將前所偷拍與甲女性交過程之電 子訊號，傳送至網路供眾人、傳與甲女男友觀看，甲女始知 悉甲○○前有偷拍兩人性交過程行為之電子訊號，惟甲女仍拒 絕與甲○○見面，亦拒絕拍攝任何猥褻行為之電子訊號傳送與 甲○○，甲○○始未得逞。
㈢甲○○於傳送附表編號1、2訊息後至同年5月18日此期間某時， 在交友軟體上結識某真實姓名年籍不詳之網友（無證據證明 為未成年），為與該網友互相交流性交或猥褻檔案，甲○○知 悉其所拍攝之甲女性交影像電子訊號，若傳送與他人觀看， 依電子訊號檔案與網路之特性，他人可輕易再行傳送或上傳 網站供人觀覽，竟一時興起，基於散布少年為性交行為電子 訊號、散布竊錄他人非公開活動內容與身體隱私之不確定故 意，將前所偷拍與甲女性交過程之電子訊號檔案2個，以其 所有之蘋果廠牌行動電話搭配0000000000號SIM卡上網登入 通訊軟體後，傳送與該名偶然在交友軟體上對話、不知悉真 實身分、無任何信任關係之網友而散布之。嗣因甲女友人在 暱稱「bailey 0331」、「bei 229」等人員IG限時動態、貼 文內容，發現疑似甲女矇上眼罩、戴頸鍊與他人性交之電子 訊號截圖，該截圖旁並有甲女之生活照檔案，而上開限時動 態、貼文並有表示不特定人付費加入會員後，可索取完整之 性交過程檔案，遂告知甲女網路上有疑似甲女與他人性交過 程之檔案外流散布，甲女遂撥打113婦幼專線求助並報警處 理，始循線查悉全情。
二、案經甲女訴由臺南市政府警察局永康分局報告，以及臺灣臺 南地方檢察署檢察官指揮後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰 ：㈠陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。㈡前款以 外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」，軍事審判法第1條第2 項定有明文。又現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者
外，仍應依刑事訴訟法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第2項 亦有明文。查被告係於107年7月16日入伍，而於110年10月1 日退伍，有被告之個人兵籍資料查詢結果單1紙在卷可參， 被告對於上情亦不爭執，故被告甲○○為本案犯罪事實一㈠行 為時係已入伍服役之現役軍人，現時並非政府依法宣布之戰 時，被告犯罪事實一㈠與甲女性交行為所犯者係屬陸海空軍 刑法第76條第1項第7款所定「妨害性自主罪章」之罪，揆諸 首揭規定，自應依刑事訴訟法追訴、處罰，故本院自有審判 權，核先敘明。
二、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1項、第2項分別定有明文。被害人甲女乃本案性侵害犯 罪之被害人，若揭露其姓名或年籍資料，可能使他人得以識 別被害人甲女，是為符合上開保密規定之要求，上開人員以 代號表示，合先敘明。
三、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢 察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中均表示對證據 能力無意見（見本院卷第75頁），且迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另 本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查 程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋均有證據能力。貳、認定本件犯罪事實之理由及證據：
一、上開事實，業據被告於本院供承在卷（見本院卷第72頁、第 148頁至第154頁），核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查中 指證情節相符（見警卷第15頁至第31頁、偵卷第57頁至第64 ），且關於犯罪事實一㈠被告在與甲女性交過程中，未獲得 甲女同意即以行動電話擅自拍攝性交畫面等情，亦經本院以 當庭播放方式確認該影像內容，製有勘驗筆錄可資佐證（見 本院卷第139頁至第140頁），並有被告之個人兵籍資料、甲 女之個人戶籍資料及內有遭偷拍之性交畫面光碟1片可資參 佐；就犯罪事實一㈡被告以附表文字脅迫甲女在脫衣裸體製 造猥褻之電子訊號，或同意與被告碰面發生性行為間擇一為 之乙情，亦有被告與甲女於110年3月下旬之IG對話截圖、LI NE對話截圖6張在卷可參（見偵卷第97頁至第113頁）；另就
犯罪事實一㈢部分，則有「bailey 0331」在IG張貼之截圖1 張、「bei 229」在IG張貼之截圖3張（見偵卷第116至第117 頁）、甲女友人告知甲女有關其影像遭人放在網路之對話內 容2張（見偵卷第115頁、第114頁）、甲女友人為追查外流 來源而與「bei 229」、「瑀彤」、某不詳網友之對話內容 共8張在卷可參（見偵卷第118頁至第119頁、第132頁至第13 3頁），而甲女上開遭偷拍之性交檔案，確實係被告傳送與 某不詳網友乙情，亦有外流者在散布過程之對話與被告LINE 個人資訊比對相符之比對資料1份，以及被告身體刺青與外 流者提及手、鎖骨刺青相符之被告照片2張可資佐證（見偵 卷第148頁至第149頁、第167頁），且外流者提供之影像檔 案畫面，與被告偷拍之甲女性交過程畫面相符乙情，亦經本 院勘驗無誤，有前述勘驗筆錄可參（本院卷第139頁至第140 頁），復有被告為本案犯罪事實一㈠擅自拍攝以及犯罪事實 一㈡㈢使用之行動電話扣案可資佐證，足認被告之任意性自白 與事實相符，應堪採信。
二、再被告固於偵查中坦認所偷拍之甲女性交過程影片為4段等 語（見偵卷第162頁），公訴意旨並據此主張被告犯罪事實 一㈠偷拍與甲女性交過程之影片為4段檔案。而被告有傳送內 容為甲女臉戴眼罩、脖繫頸鍊裸露上半身，繼而被告生殖器 插入甲女陰道為性交行為、全長7秒之檔案與不詳網友等情 ，有前述本院勘驗外流影像之勘驗筆錄可參，是被告顯有偷 拍如上開內容、全長7秒之性交影像即堪認定。其次，證人 甲女於偵查中證稱：被告有傳給我長度不到5秒的影片，我 有點開，但是我看完時被告已經收回了，他只傳給我這一段 影片，是在他傳「還是你幫我吃的影片要看」訊息之後，就 把一段不到5秒的影片傳給我，影片內容就是我戴眼罩幫他 口交，在IG上收回訊息不會有收回的紀錄等語（見偵卷第61 頁至第62頁），參佐被告確實於110年3月下旬某日傳送「還 是妳幫我吃的影片要看」文字訊息與甲女，業如前述，而上 開文字用語亦與一般人認知之口交內容相符，故依甲女上開 證述與渠等之IG對話內容，亦堪以佐證被告偷拍之數位影像 內容，應包含一段甲女為其口交之內容。是被告於犯罪事實 一㈠所載時間、地點，在與甲女為性交行為之過程，未經甲 女同意即擅自偷拍之性交影像應有前述生殖器插入全長7秒 之畫面，以及甲女為其口交之畫面總計2個檔案，至於是否 另有其他檔案畫面，實乏確切之偷拍畫面或截圖，亦無其他 曾親見影像內容之人證證述，故本院此部分認定之偷拍畫面 僅有2段，而為2個數位影片電子訊號檔案，併予敘明。三、又公訴意旨雖認被告上開犯罪事實一㈡部分，所為僅係以附
表加害名譽之事，恫嚇甲女，致其心生畏懼，致生危害於甲 女之安全，而認被告此部分行為係成年人故意對少年犯恐嚇 危害安全罪嫌，惟查：
㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之犯罪手段除「 強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術」外，尚概括規定使用「 違反本人意願」之用語，益見該規定對兒童或少年之被害人 之意思形成自由實有特別保護之意，應認該項規定之「脅迫 」，係指以加惡害或危害之意思通知對方，使之心生畏懼， 不問其所通知之惡害或危害，係現實或將來，在強度上，亦 不須達到足使被害人不能抗拒或難以抗拒之程度為必要，僅 足使其意思自由受到壓抑、妨害，即屬相當（最高法院109 年度台上字第4921號判決意旨參照）。查被告犯罪事實一㈡ 部分，係傳送如附表編號1、2之文字內容與甲女，業如前述 ，其中「還是妳幫我吃的影片要看」、「反正妳不是陪我一 次不然就現在幫我」、「不然現在幫我」、「去脫光拍我想 看的」、「現在就去我就算了」、「還是妳想紅」、「那我 傳網？」、「妳不是讓我約，不然就現在去用我想看的」、 「拍而已我想用這樣，要或不要」、「就拍而已」、「那我 PO了」，該文字內容非單純恐嚇，而係以甲女若不脫光衣服 拍攝裸體畫面提供與被告，其欲將甲女之性交畫面散布上網 ，該等文字衡諸社會一般通念，在客觀上已足使甲女擔心其 名譽恐因性交影像在網路上散布而受損，並達心生畏懼之程 度，足以影響甲女對於是否自行拍攝製造猥褻電子訊號之意 思決定自由，且因兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範 之使兒童、少年製造猥褻電子訊號行為，並未排除兒童、少 年自行拍攝製造，行為人與被害人在空間上無庸直接接觸， 故被告上開恫嚇言詞已足以表徵其脅迫使少年製造猥褻電子 訊號之犯意，對於構成犯罪要件之行為實已著手實行，公訴 意旨認此部分僅屬恐嚇危害安全行為，容有誤會。 ㈡再被告犯罪事實一㈡傳送之文字，除前述恫嚇甲女製造猥褻電 子訊號外，其文字內容當中「再玩一次」、「想跟妳做」 、「反正妳不是陪我一次不然就現在幫我」，佐以「還是你 想紅」、「那我傳網」、「那我PO了」文字，實同時表彰若 甲女不與其見面為性交行為，其將散布甲女與其性交之檔案 至網路。惟刑法第221條第1項、第2 項之強制性交未遂罪， 須基於對男女強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫、恐嚇 、催眠術或其他違反其意願之非法方法，而未發生強制性交 之結果，始能成立。行為人尚未開始對被害人為性交行為前 所施用之強暴、脅迫等非法方法，得否認為已著手實行強制 性交之構成要件行為，應視其強制性交之犯意是否已表徵於
外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，其所施用之強暴、 脅迫等非法方法，與性交行為之進行在時間、地點及手段上 有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行強制性交之構成 要件行為。故被告雖已傳送上開文字與甲女，實施妨害甲女 意思決定自由之脅迫行為，然因被告與甲女當時尚非處於面 對面之狀態下，而有相當之空間阻隔，實際上無從即時、緊 接進行後續之性侵害犯罪手段，仍需待被告或甲女另以其他 中間行為介入，始可貫徹被告性交犯罪目的或主觀意念，是 就時間及空間距離而言，被告未能直接對甲女身體著手實行 與性交行為有關之行為，自不能認為已屬著手實行強制性交 之構成要件行為，即無強制性交未遂之可言，僅能評價為對 告訴人甲女構成意思決定自由之妨礙，而認被告係基於以脅 迫使人行無義務之事之強制犯意，從事上開犯罪。 ㈢從而，被告犯罪事實一㈡傳送附表文字與甲女，該行為非僅屬 恐嚇危害安全行為，而係著手脅迫甲女裸體拍攝製造猥褻電 子訊號、脅迫甲女同意與其見面使其行無義務之事，即堪認 定。
四、綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科 。
參、論罪科刑部分：
一、關於犯罪事實一㈠部分：
㈠電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話 或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用 影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後 儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示 器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證 明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物 品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者 ，應僅屬於「電子訊號」。查被告犯罪事實一㈠係以行動電 話拍攝與甲女之性交過程檔案，其所拍攝之數位檔案，無證 據證明業經沖洗或壓製過程而成為實體物品，故應屬於電子 訊號，公訴意旨認屬於影片，容有誤會。
㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定以強暴、脅迫、 藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或 少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影 帶、光碟、電子訊號或其他物品之強制拍攝性交猥褻影像罪 ，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴 、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意 願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、 詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被
害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之 要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象， 以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利 公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、 行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指 未滿18歲之人）…不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待 、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，及公民與 政治權利國際公約第24條第1項規定：「所有兒童有權享受 家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施…」 ，暨經濟社會文化權利國際公約第10條第3項規定：「所有 兒童及少年應有特種措施予以保護與協助…」意旨（依兒童 權利公約施行法第2條，以及公民與政治權利國際公約及經 濟社會文化權利國際公約施行法第2條之規定，上開公約所 揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有 國內法律之效力），以及我國為了保護兒童及少年身心健全 發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象， 特別制定兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護 兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法 」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像 之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知兒童及少年將被拍攝 ，致該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被 拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍 攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念 以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀 點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年 性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由 之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使 其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，亦應 認屬違反本人意願之方法（最高法院109年度台上字第624號 判決、107年度台上字第1133號判決均同此意旨）。故兒童 及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項規範之行為態樣 ，均屬被拍攝之兒童或少年「自主同意型」，並依照兒童或 少年係「單純被拍攝製造」，抑或因被告之「招募、引誘、 容留、媒介、協助」，以及此類方式（以他法），設計由輕 到重之刑度，與同法第3項係被拍攝之兒童或少年係「非自 主同意」並不相同。本件被告係在性交行為過程中，利用甲 女戴眼罩而不知被告有使用行動電話拍攝之情形，未經甲女 之同意，即擅自以行動電話拍攝被告以生殖器插入甲女陰道 、甲女為其口交之過程，此行為方式顯然具有妨礙甲女意思 自由之作用，就其結果而言，無異壓抑甲女之意願，而使其
形同被迫遭受偷拍性交行為電子訊號檔案之結果，被告主觀 上顯有侵害甲女是否同意被拍攝性交電子訊號決定權之犯意 ，客觀上亦剝奪被害人是否同意被拍攝之選擇自由，實屬妨 害被害人自由意思之「違反本人意願之方法」。 ㈢現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法 處罰，陸海空軍刑法第3條定有明文。被告係於107年7月16 日入伍，而於110年10月1日退伍，有被告之個人兵籍資料查 詢結果單1紙在卷可參，故被告與甲女為犯罪事實一㈠性交行 為時，為現役軍人，雖嗣後喪失現役軍人身分，仍應適用陸 海空軍刑法之規定。再甲女係94年7月生，有其個人戶籍資 料密封在卷，被告對於與甲女性交時知悉甲女為14歲以上未 滿16歲女子乙節並不爭執，故核被告犯罪事實一㈠所為，係 犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現 役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段暨刑法第315條之1第1 項第2款成年人故意對少年犯無故以電磁紀錄竊錄他人非公 開活動及身體隱私罪，及兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為 之電子訊號罪。公訴意旨就被告與甲女性交部分，漏未審酌 被告行為時為現役軍人，僅認被告犯刑法第227條第3項之罪 ，尚有未洽，惟因基本之社會事實同一，爰依法變更起訴法 條。
㈣被告在與甲女為性交行為之過程中，同時未經甲女同意，擅 自偷拍性交過程以及甲女身體隱私與非公開活動部分，顯係 以一行為觸犯上開三罪名，應依刑法第55條之規定，從一重 之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定處斷。至公 訴意旨雖認犯罪事實一㈠部分，僅有成年人故意對少年犯無 故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動及身體隱私、以其他違反 本人意願之方法使少年被拍攝性交行為之電子訊號行為，具 有想像競合關係，惟被告係於與甲女性交行為過程中，未經 同意偷拍渠等性交行為，被告與甲女性交行為與偷拍行為， 實具有行為不法之全部重疊關係，3罪間應均具有想像競合 關係。
二、關於犯罪事實一㈡部分：
㈠被告犯罪事實一㈡所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段、刑法第304條第2項、第1項之成年人故意 對少年犯強制未遂罪，以及兒童及少年性剝削防制條例第36 條第5項、第3項以脅迫之方法，使少年製造猥褻行為之電子 訊號未遂罪。
㈡被告就犯罪事實一㈡所犯脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號罪
、成年人故意對少年犯強制未遂部分，己著手該罪之犯行而 不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯 之刑減輕之。
㈢再起訴書犯罪事實一㈡業已敘及被告邀約甲女性交遭拒絕後， 向甲女傳送「還是妳幫我吃的影片要看」及口交影像，復向 甲女傳送「那現在去脫光拍我想看的」、「現在就去我就算 了」、「還是你想紅」、「最後一次很難？那我傳網」、「 認真不要?那我PO了」等文字訊息，就被告著手強制甲女行 無義務之事、脅迫甲女製造猥褻電子訊號之具體事實於起訴 書犯罪事實欄均已具體載明，公訴意旨未能細究被告所為並 非單純恐嚇，而係已達著手脅迫少年製造猥褻電子訊號、著 手強制之程度，自非允當，此因僅屬法律評價之認知差異， 尚無礙於社會基本事實之同一性，本院並已告知上開罪名（ 其中成年人對少年犯強制未遂部分雖未告知，惟本院已告知 成年人對少年犯強制性交未遂部分，自已包含強制罪之性質 ），給予檢察官、被告及辯護人為辯論後，依刑事訴訟法第 300條之規定，變更起訴法條並依法論科。
㈣被告以揚言將散布、上傳甲女性交檔案之文字訊息，脅迫甲 女在脫衣裸體製造猥褻之電子訊號，或同意與被告碰面發生 性行為間擇一為之，被告以此加害甲女名譽之事對甲女進行 脅迫，則甲女縱使因而心生畏懼而危害其安全，應屬被告實 施強制行為、脅迫製造猥褻電子訊號之當然結果，並不另論 刑法第305條之恐嚇危害安全罪。再被告以上開接續傳送附 表文字行為，脅迫甲女在脫衣裸體製造猥褻電子訊號，或同 意與被告碰面發生性行為間擇一為之，顯係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以脅 迫之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪處斷。三、關於犯罪事實一㈢部分：
㈠被告向不詳網友傳送其所偷拍之甲女性交電子訊號，核其所 為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布少年 為性交行為之電子訊號罪，以及兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段暨刑法第315條之2第3項成年人故意對 少年犯散布竊錄他人非公開活動及身體隱私罪。 ㈡再被告以一傳送散布之行為，散布甲女性交之電子訊號與所 竊錄之非公開活動、甲女身體隱私，顯係以一行為觸犯2 罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以成 年人故意對少年犯散布竊錄他人非公開活動及身體隱私罪。 ㈢另被告散布甲女性交電子訊號之行為，固同時觸犯刑法第235 條第1項散布猥褻物品罪；然兒童及少年性剝削防制條例第3 8條第1項性質應屬為刑法第235條之特別法，為法規競合，
基於特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法第235條 第1項之罪。
四、罪數關係：
㈠被告犯罪事實一㈠所為以其他違反本人意願之方法，使少年被 拍攝性交行為之電子訊號罪、犯罪事實一㈡所為以脅迫之方 法使少年製造猥褻行為電子訊號未遂罪、犯罪事實一㈢成年 人故意對少年犯散布竊錄他人非公開活動及身體隱私罪，各 次犯罪時間不同，行為態樣有異，自應予以分論併罰。 ㈡另公訴意旨雖認被告傳送附表訊息與甲女之行為應為犯罪事 實一㈢成年人對少年犯散布竊錄他人非公開活動及身體隱私 行為所吸收，然被告傳送附表訊息之行為應論以脅迫之方法 使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪、成年人對少年犯強 制未遂罪，業如前述，且被告於本院審理時供稱：我外流影 像是因為那時太愛玩，在交友軟體上跟人玩，並不是要威脅 甲女等語（見本院卷第153頁），是被告犯罪事實一㈢散布甲 女性交影像，應係嗣後為與網友交流檔案而臨時起意為之， 並非為達脅迫甲女與其見面、製造猥褻電子訊號而為，自應 分論併罰，公訴意旨認此部分具有吸收關係，容有誤會 。五、刑之加重事由：
㈠被告犯罪事實一㈢所犯成年人故意對少年犯散布竊錄他人非公 開活動及身體隱私罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段加重其刑。
㈡被告犯罪事實一㈠㈡所示各次犯行，雖均係對未滿18歲之少 年故意犯罪，惟兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項已 將「少年」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規 定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定 ，自均無再依同條項前段規定加重處罰之餘地。六、刑之減輕事由：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。是倘依 其犯罪情狀處以較低度之有期徒刑，即足生懲儆之效，並可 達防衛社會之目的，自可依行為人客觀犯行與主觀惡性加以 考量其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌
量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能妥適允恰，符合刑罰之 比例原則。查被告就事實欄一㈠所示，利用與甲女性交之過 程中，以未告知而擅自偷拍此違反本人意願之方法，拍攝其 與甲女性交過程影像，雖有不該，然被告拍攝過程實際上並 未使用暴力手段，且被告於上開行為時亦年僅20、21歲，甫 成年未久，對於未成年保護之概念、自身行為後果思考未臻 成熟，其惡性及犯罪情節，顯與暴力毆打、強逼拍攝性交、 猥褻影像手段尚有重大差異，且被告本院審理時亦深表悔意 ，盡力籌款賠償告訴人甲女10萬元，而兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3項規定之法定刑度為「7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重，衡酌被告 上開犯罪之客觀犯行及主觀惡性，如不論其犯罪情節輕重， 遽處以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之法定本刑 即7年以上有期徒刑，誠有情輕法重之憾，過於嚴苛，難謂 符合罪刑相當性及比例原則。揆諸上揭規定及說明，就被告 前揭事實欄一㈠之犯罪情狀，顯有堪予憫恕之處，本院認被 告依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，處以最 低法定刑，誠有情輕法重之憾。爰就被告於事實欄一㈠所犯 同條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性 交行為之電子訊號罪，依刑法第59條規定減輕其刑。七、科刑部分：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與甲女本為朋友關係， 在甲女性自主能力尚未臻成熟，思慮亦未周詳之狀況下，為 逞一己私慾而與甲女為性交行為，並於過程中擅自拍攝渠等 性交經過與甲女隱私部位，嗣後復以將外流甲女性交檔案相 脅，欲使甲女同意與之碰面再為性交行為，或拍攝裸體猥褻 影像供其滿足性慾，所為實有不該，且被告又於交友軟體上 ，僅為彼此交流猥褻性交影像，即隨意將偷拍之甲女性交檔 案提供與不認識之網友而散布之，造成甲女因性交檔案外流 而嚴重影響身心，暨被告於上開行為時亦僅20、21歲，對於 未成年保護之概念、自身行為後果思考未臻成熟，未顧慮對 他人造成之不良影響而輕率為之，於本院審理時坦承犯行， 尚知悔悟，並盡力籌款10萬元賠償甲女，雖與甲女未書立正 式之和解或調解，惟甲女亦具狀表示接受被告之賠償，對本 案無意見，冀望事件能到此結束，彼此互不打擾等情，有本 院公務電話紀錄、甲女書信各2份、存摺內頁影本1份可參（ 見本院卷第101頁、105頁、107頁、110頁至111頁），暨被 告無犯罪前案紀錄之素行，於本院審理時自承之智識程度、 生活、經濟狀況（見本院卷第154頁）等一切情狀，分別量 處如主文欄所示之刑。
㈡又考量被告本案上開所犯以違反本人意願之方法使少年被拍 攝性交行為之電子訊號罪、以脅迫之方法使少年製造猥褻行 為電子訊號未遂罪、成年人故意對少年犯散布竊錄他人非公 開活動及身體隱私罪，此3罪之犯罪時間、犯罪之同質性以 及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正 受刑人之目的，定其應執行刑為有期徒刑4年，以示儆懲。八、沒收部分
㈠扣案之蘋果廠牌手機1支、未扣案之門號0000000000號SIM卡 ，為被告所有，被告並使用上開手機偷拍與甲女性交畫面、 傳送附表訊息、傳送甲女性交畫面與不詳網友，業據被告陳 述在卷（見本院卷第154頁），並有本院公務電話紀錄1份可 參（見本院卷第158-1頁），故上開手機及被告搭配使用之0 000000000號SIM卡1張，為被告用以犯本罪犯罪事實㈠㈡㈢之用 ，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，就未扣案之SIM 卡部分，併依同條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又上開手機所儲存關於甲女性交行為數位影像電子訊號檔案2 個，雖為被告刪除，然鑑於本案猥褻影像之電子訊號得以輕 易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後 亦有方法可以還原，該等電子訊號一旦遭搜尋或還原，對被 害人名譽及身心影響甚大，為求周全保護，不能逕以此認定 該等電子訊號不存在而不予宣告沒收，就被告拍攝之甲女性 交行為電子訊號檔案2個，應依兒童及少年性剝削防制條例 第36條第6項規定，不問屬於行為人與否，予以宣告沒收。 再關於追徵替代手段部分，揆諸刑法第38條第4項立法意旨 ，應以是否具有相當價值為斷，該等電子訊號既無何等經濟 上價值，自無就此部分再諭知追徵之必要。 肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另認被告除上開本院論罪科刑之行為外，①被告於 犯罪事實一㈠所載時地與甲女性交之過程中，尚有拍攝其餘2 個性交影像畫面檔案，②於犯罪事實一㈢所載時地，將其所拍 攝之其餘2個性交畫面檔案，以及甲女過往自行拍攝傳送與 被告之猥褻照片2張，均傳送與他人觀看，而認上開①部分亦 涉有以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為之 電子訊號罪，上開②部分亦涉有散布少年為性交、猥褻行為 之電子訊號罪，以及成年人故意對少年犯散布竊錄他人非公 開活動及身體隱私罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應
憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判決意旨參照）；認定不利於被告之事實須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字 第816號判決意旨參照）。
三、關於被告偷拍及傳送之性交影像數量部分： 被告固於偵查中坦認偷拍與甲女性交過程影片為4段等語（ 見偵卷第162頁），公訴意旨並據此主張被告犯罪事實一㈠偷 拍與甲女性交過程之畫面總計為4段、犯罪事實一㈢傳送與不 知名網友之性交畫面即為所偷拍之畫面全部（即4段）。而 被告於犯罪事實一㈠所載時地偷拍與甲女性交影像檔案總計 為2個，其中1個為甲女臉戴眼罩、脖繫頸鍊裸露上半身，繼 而被告生殖器插入甲女陰道為性交行為、全長7秒之檔案， 另1個則為甲女為被告口交之畫面，業據本院認定說明如前 述「貳、認定本件犯罪事實之理由及證據」「二」，故就被 告是否另有偷拍其他與甲女之性交影像檔案，檢察官並未提 出確切之偷拍畫面或截圖做為證據，亦無其他證人證稱曾親 見其他被告與甲女之性交影像檔案，故此部分依檢察官所提 出之證據及卷內所有證據，尚未達通常一般人不致有所懷疑