臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度交簡上字第68號
上 訴 人 陳氏水
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院111年度交簡字第2
25號中華民國111年1月21日第一審判決（聲請簡判決處刑案號：
110年度偵字第25692號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳氏水前因公共危險案件，經本院以109年度交簡字第78號 判處有期徒刑3月確定，於民國109年7月3日執行完畢。仍於 110年11月26日15時30分起至18時許止，在臺南市○○區○○○道 000巷00弄0號住處，飲用啤酒2瓶後，明知飲酒後已不得駕 駛動力交通工具，仍駕駛車牌號碼000-0000號自小客車上路 。嗣於翌（27）日0時36分許，行經臺南市安南區四草大道 北端某處，為警攔檢，並測得其吐氣所含酒精濃度達每公升 0.74毫克，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件以下所引用被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序均中表示沒有意見（本院卷第72頁），並不 爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何 違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
㈡又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明
定。查本件以下所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護 人於本院準備程序中均表示沒有意見（見本院卷第72頁）， 並不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均 無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力 。
二、被告於上開時、地酒後駕駛小客車之事實，業據被告於警詢 、偵查及本院審理中均坦承不諱，復有臺南市政府警察局道 路交通事故當事人酒精測定紀錄表、財團法人工業技術研究 院呼氣酒精測試器合格證書、臺南市政府警察局舉發違反道 路交通管理事件通知單各1份附卷可稽，被告此部分自白確 與事實相符，應堪採信。本件事證明確，應予依法論科。三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，刑法第185條之3第1項於11 1年1月28日修正公布，並於同年月30日生效，修正前規定「 駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒 刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公 升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。 二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物， 致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物 ，致不能安全駕駛。」，修正後規定「駕駛動力交通工具而 有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以 下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血 液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其 他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三 、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。 」，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告， 自應適用修正前刑法第185條之3第1項規定論處。核被告所 為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精 濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。 ㈡按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而 出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免 除其刑。刑法第24條第1項定有明文。又緊急避難行為，以 自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵 害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院24年上 字第2669號判例要旨參照）。被告雖辯稱：其喝完酒後，因 搭乘朋友即車主謝震鋐駕駛自小客車上路，本來要去吃東西 ，但半路上謝震鋐表示身體不適須立刻回家休養，被告基於 避免其朋友謝震鋐身體之緊急危難，只好駕車載其朋友謝震
鋐回家，方能有效救助朋友謝震鋐之身體，被告主觀上基於 救助朋友謝震鋐身體之意思，而實施客觀上不得以之酒後駕 車避難行為等語。經查：本件被告酒後駕車於上開時、地經 警攔查及實施酒測，過程中坐在副駕駛座之乘客謝震鋐下車 接受調查，謝震鋐雖有行動不如常人便利，走路一跛一跛， 但並未主動向在場人表示有身體不適之情形，回派出所製作 筆錄時，亦未向同仁表示身體不適等情，有臺南市政府警察 局第三分局111年7月11日南市警三偵字第1110347183號函附 職務報告1份在卷可按（本院卷第85至87頁）。是被告駕車 搭載之乘客謝震鋐當時是否確實有身體不適之情形，無法證 實，況且被告朋友謝震鋐當時縱認有身體不舒服情事，並非 除被告酒後駕車搭載外，即別無救護他途。是本案被告酒後 駕車之行為，尚不得以緊急避難論之。故被告主張依緊急避 難規定而不罰云云，容有誤會。
㈢累犯加重:
⒈法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序 上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段 應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需 進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前 階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量 刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具 體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法 時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延 長矯正其惡性此一特別預防之必要（最高法院刑事大法庭11 0年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。 ⒉被告前因公共危險案件，經本院以109年度交簡字第78號判決 判處有期徒刑3月確定，並於109年7月3日易科罰金執行完畢 一節，業據檢察官提出上開判決及臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可考，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依據檢察官 當庭提出之上開判決內容及說明，衡諸司法院釋字第775號 解釋意旨，認被告前案與本件犯行，均為公共危險案件，罪 質相同，且被告甫於109年7月3日易科罰金執行完畢，猶未 能知所警惕，再犯本案犯行，可見其具有特別惡性、對於刑 罰之反應力顯然薄弱，綜核本案情節，縱依累犯規定加重其 刑，亦無罪刑不相當或違反比例原則之情形，被告並無因加 重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
四、對上訴之說明：
㈠原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，並以行為人責
任為基礎，審酌被告飲用啤酒後，吐氣所含酒精濃度已達每 公升0.74毫克之標準值，仍不顧行車安全，即率然駕駛自用 小客車上路，幸未肇事傷及他人，惟其無視於自己及其他參 與道路交通之不特定人之生命、身體及財產安全之心態，至 為顯然，所為非是，復危害公共安全甚鉅，況被告前於105 、109年間，因涉犯酒後駕車之公共危險案件，分別經本院 以105年度交簡字第924號判決有期徒刑2月、以109年度交簡 字第78號判決有期徒刑3月確定，此品行資料前揭有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，是本件被告顯然多次 違犯本罪，足見被告不但未記取教訓，反而再度酒後駕車而 觸法，所為非是；兼衡其犯後業已坦承犯罪之態度、自稱國 中畢業之智識程度及家境貧寒等經濟暨生活狀況等一切具體 情狀（警卷第3頁），量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之 折算標準，核其認事、用法及量刑，並無不當。再者，原審 判決時，刑法第185條之3尚未修正，未及比較新舊法，論以 當時即修正前之刑法第185條之3第1項第1款之罪名，亦無任 何違法或不當。
㈡被告上訴及答辯意旨認其主觀上為救助朋友身體之安全，且 客觀上確有緊急急難狀態存在，應判決不罰，並認且檢察官 並未舉證被告符合累犯加重之要件，原審認定被告為累犯不 當，且應適用刑法第59條之規定酌減其刑，原審量刑亦過重 ，請求本院撤銷改判。然查：本件並不符合緊急避難之情形 ，已如前述，又檢察官就被告構成累犯之事由以及應加重其 刑之理由，已有舉證並說明，亦如前述。復按量刑之輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法 院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72 年度台上字第6696號判例、79年度台上字第2763號判決、85 年度臺上字第2446號判決可資參照）。又刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院51年度台上字第899號判例意旨參照）。原審判決 已敘明量刑之理由，科處之刑度尚屬適中並無過重之情事， 且依修正前刑法第185條之3第1項第1款之法定刑為2年以下 有期徒刑，得併科20萬元以下罰金，就被告上開酒後不能安 全駕駛之情節，難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情事，自 無從酌量減輕其刑。
㈢綜上，被告上開所陳及所提事證尚未足認其所為符合緊急避
難之要件，亦未能證明原審依累犯加重其刑以及量刑有何不 妥之處，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李佳潔到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 高如宜
法 官 鄭銘仁
法 官 陳鈺雯
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 蔡雅惠
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
附錄法條：
修正前中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。