臺灣臺北地方法院民事判決
108年度簡上字第271號
109年度簡上字第251號
上 訴 人
即被上訴人 周湧廷
訴訟代理人 林明輝律師
被 上訴人
即 上訴人 劉碧惠
被 上訴人
兼 參加人 劉生源
劉黃市
共 同
訴訟代理人 游孟輝律師
宋銘樹律師
朱敬文律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人周湧廷、劉碧惠對於
本院臺北簡易庭民國108年4月3日106年度北簡字第13466號民事
簡易判決分別提起上訴，上訴人周湧廷及劉碧惠、劉生源、劉黃
市對於本院臺北簡易庭民國109年5月12日106年度北簡字第13466
號民事簡易判決分別提起上訴，本院於民國111年7月20日合併言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原審民國108年4月3日判決中，關於駁回上訴人周湧廷本訴 部分，暨本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人劉碧惠、劉生源、劉黃市應自民國103年2月12日起 ，至遷讓返還門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00號2樓房屋之 日止，按月給付上訴人周湧廷新臺幣577元。三、原審民國109年5月12日判決中，關於准許被上訴人周湧廷依 民法第767條第1項規定請求遷讓返還房屋之本訴部分，關於 准許、駁回被上訴人即上訴人周湧廷請求給付不當得利部分 之本訴部分，及上開准許部分之假執行宣告，暨訴訟費用之 裁判均廢棄。
四、兩造其餘上訴均駁回。
五、第一審本訴、第二審本訴、反訴訴訟費用均由被上訴人即上 訴人劉碧惠、被上訴人劉生源、劉黃市負擔。
六、本判決第二項到期部分得假執行。但被上訴人劉碧惠、劉生 源、劉黃市如按月以新臺幣577元為上訴人周湧廷預供擔保 ，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原審先於民國108年4月3日判決，經周湧廷、劉碧惠分別提 起上訴，案列本院108年度簡上字第271號。於本院審理期間 ，原審依周湧廷之聲請，於109年5月12日作成補充判決，經 兩造分別提起上訴，案列本院109年度簡上字第251號。本院 兩件簡上字事件，於原審本為同一程序，兩者訴訟標的相牽 連，爰依民事訴訟法第205條第1項、第2項規定，命合併辯 論並合併判決。
二、劉碧惠於原審反訴請求辦理房屋、土地所有權移轉登記，訴 訟標的價額為新臺幣（下同）4,028,892元（見原審卷一第7 0、70之1頁），原審依簡易程序審理，兩造亦未為抗辯，依 民事訴訟法第427條第4項、第3項規定，視為兩造已合意適 用簡易程序。
三、劉生源、劉黃市關於劉碧惠於原審反訴部分，有法律上利害 關係，其等聲明訴訟參加（見本院108年度簡上字第271號卷 【下稱本院108卷】一第379-381頁），與法相符。周湧廷聲 請駁回劉生源、劉黃市之參加，業經本院於109年11月16日 裁定駁回周湧廷之聲請確定在案（見本院108卷二第251-253 頁）。
四、本院已依民事訴訟法第67條之1規定，依職權將本件訴訟通 知有法律上利害關係之訴外人劉碧華、程一豪（見本院108 卷一第175-180、187頁）。
貳、實體部分：
一、本訴部分：
㈠周湧廷起訴主張：
⒈劉碧惠、其姊姊劉碧華、姊夫程一豪於99年至102年間共同 向周湧廷借用附表一所示共32,076,091元，雙方約定月息 3％。劉碧惠為擔保上列借款債務，於101年7月10日與周湧 廷簽訂房地產買賣契約書及附約特別約定事項（下稱系爭 買賣契約、系爭特別約定事項），以其所有之門牌號碼臺 北市○○區○○路000巷00號2樓房地（即臺北市○○區○○段○○段 0000○號建物、其基地即同小段146地號土地［權利範圍142 /15105］，下稱系爭房地、系爭房屋）為周湧廷設定讓與 擔保，系爭房地已依約登記為周湧廷所有，但劉碧惠暫時 保留系爭房屋之使用、收益權能。
⒉周湧廷、劉碧華、程一豪於101年底會算時，確認劉碧華等 尚積欠借款本息9,800,000元，劉碧華等迄今仍未清償。 劉碧華為供擔保，曾將訴外人盈客有限公司（下稱盈客公 司）簽發、面額5,000,000元、票載發票日102年2月17日 、票號HCA0000000號之上海商銀新莊分行支票（下稱系爭 客票）交予周湧廷，但周湧廷提示兌現時，亦於103年2月
11日遭到退票。此外劉碧惠更擅自在原審提起反訴。上述 各情均違反系爭特別約定事項二、㈡約定，周湧廷已於103 年2月11日系爭客票退票時，依約取得系爭房屋之使用、 收益權能。劉碧惠及其父親劉生源、母親劉黃市卻無權占 有系爭房屋，迄今仍未遷讓。
⒊爰依系爭特別約定事項二、㈡約定、民法第767條第1項前段 規定，擇一請求劉碧惠、劉生源、劉黃市返還系爭房屋， 並依民法第179條規定，請求劉碧惠、劉生源、劉黃市給 付自系爭客票退票翌日即103年2月12日起，至返還系爭房 屋之日止，按月給付相當於租金之不當得利577元。 ㈡劉碧惠、劉生源、劉黃市答辯：
⒈附表一借款均為劉碧華所借用，程一豪並不認識周湧廷， 未曾向周湧廷借款，劉碧惠也只是物上擔保人而已，並非 借款人。劉碧華於000年0月間以：周湧廷之妻質疑周湧廷 與劉碧華間有曖昧關係，周湧廷需要安撫其妻為由，要求 劉碧惠移轉系爭房地所有權，作為安撫。劉碧華向劉碧惠 再三保證：「這是簽假的，沒有關係」等語，劉碧惠為避 免劉碧華遭到不必要的質疑、或被要求提前還款而面臨窘 境，遂答應劉碧華之要求，先行配合將系爭房地之所有權 移轉於周湧廷名下。從而，系爭買賣契約、系爭特別約定 事項之約定，均為通謀虛偽意思表示而為無效。 ⒉劉碧華只有向周湧廷借用附表一1-83號共30,190,298元， 其餘附表一84-87號均與1-83號重疊，不得重複計算，且 周湧廷並未舉證證明其與劉碧華間有何利息約定。劉碧華 早已給付周湧廷如附表二所示334筆共34,263,478元，足 供清償全額借款。系爭客票之原因關係並不存在，周湧廷 自不得主張請求給付票款，況其實際簽發日期在系爭特別 約定事項簽訂之後，顯然不適用該約定。又系爭特別約定 事項二、㈡關於限制起訴之規定，侵害憲法上訴訟權，應 為無效，且劉碧惠提起本件反訴，正是為了釐清系爭特別 約定事項所發生的爭議，不適用其中禁止起訴條款。據此 ，周湧廷請求返還房屋、給付不當得利，均無理由等語。二、反訴部分：
㈠劉碧惠起訴主張：劉碧華早已給付周湧廷如附表二所示共34, 263,478元，清償全額借款，周湧廷本應將系爭房地之所有 權返還予劉碧惠。爰依民法第767條第1項中段規定，請求將 系爭房地之所有權移轉登記予己。
㈡周湧廷則辯以：劉碧華借款32,076,091元，雙方約定應按月 息3％計息，迄今屆期超過10年，劉碧華僅給付34,263,478元 ，顯然不足以清償借款本息。周湧廷、劉碧華、程一豪於10
1年底會算時，確認劉碧華、程一豪、劉碧惠尚積欠9,800,0 00元，足為明證。劉碧華既未清償借款本息，劉碧惠請求將 系爭房地所有權移轉登記予己，並無理由。
三、原審判決結果及上訴聲明：
㈠原審108年4月3日判決，即本院108年度簡上字第271號部分： ⒈原審以：兩造間存在信託讓與擔保關係，劉碧惠有權占有 系爭房屋，劉生源、劉黃市得劉碧惠同意而占有，基於占 有連鎖關係取得占有權源等語為由，判決駁回周湧廷本訴 依民法第767條第1項前段、第179條規定，請求劉碧惠、 劉生源、劉黃市遷讓返還系爭房屋、給付不當得利部分之 訴。（至就周湧庭本訴另依系爭特別約定事項二、㈡規定 請求返還系爭房屋部分之訴，則漏未判決）。原審並以： 劉碧惠並未證明系爭房地所擔保債務業已清償為由，駁回 劉碧惠反訴依民法第767條第1項中段規定，請求辦理所有 權移轉登記部分之訴。
⒉周湧廷上訴聲明：
⑴原判決關於駁回後開第⑵項至第⑷項之訴部分均廢棄。 ⑵劉碧惠、劉生源、劉黃市應將系爭房屋騰空遷讓返還與 周湧廷。
⑶劉碧惠、劉生源、劉黃市應給付周湧廷25,388元（即自1 03年2月12日起，至106年10月16日止，每月577元）， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。
⑷劉碧惠、劉生源、劉黃市應自106年10月16日起至遷讓返 還第⑵項房屋之日止，按月給付周湧廷577元。 ⒊劉碧惠上訴聲明：
⑴原判決關於駁回後開第⑵項之訴部分廢棄。
⑵周湧廷應將系爭房地之所有權移轉登記與劉碧惠。 ⒋兩造就對造之上訴，均聲明：上訴駁回。
㈡原審109年5月12日補充判決，即本院109年度簡上字第251號 部分：
⒈原審以：劉碧惠於107年1月9日在原審提起反訴為由，依系 爭特別約定事項二、㈡約定、民法第767條第1項、第179條 規定，判命劉碧惠、劉生源、劉黃市遷讓返還系爭房屋， 另自107年1月9日起至返還之日止，按月給付相當於租金 之不當得利577元，並依職權諭知假執行。同時，駁回周 湧廷其餘之訴。
⒉周湧廷上訴聲明：
⑴原審補充判決關於駁回後開第⑵項之訴部分廢棄。 ⑵劉碧惠、劉生源、劉黃市應再給付上訴人周湧廷27,042
元（即自103年2月12日起，至107年1月8日止，每月577 元）。
⒊劉碧惠、劉生源、劉黃市上訴聲明： ⑴原審補充判決命劉碧惠、劉生源、劉黃市給付部分均廢 棄。
⑵上廢棄部分，周湧廷於第一審之訴均駁回。 ⒋兩造就對造之上訴，均聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠民法第767條第1項前段、中段規定：「所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者， 得請求除去之。」債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移 轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得 所有權之信託的讓與擔保，並非雙方通謀而為之虛偽意思表 示，不能認為無效，有最高法院70年度台上字第104號民事 判決意旨可據。在信託的讓與擔保中，債權人於債務人不履 行債務時，於法得就標的物優先受償，此際，雙方訂立契約 ，約定以該標的物抵償債務，自屬合法，此有最高法院71年 度台上字第2043號民事判決意旨可循。
㈡查周湧廷、劉碧惠於101年7月10日就系爭房地、系爭房屋簽 訂房地產買賣契約，並附有系爭特別約定事項，其中約定（ 見原審卷一第6頁）：
「一、本件買賣契約兼旨於擔保［劉碧惠］與劉碧華、程一豪 負有對［周湧廷］債務全部之一部分，其於該債務正常履行期 間，本買賣之不動產得視同尚未交屋。
二、本件買賣移轉因上述原因，所以其真正之本意經雙方約 定屆期日於后任一：
㈠［劉碧惠］等所負［周湧廷］之債務全部清償者，［周湧廷］應 無條件配合［劉碧惠］將本件買賣之不動產返還移轉予［劉 碧惠］，或［劉碧惠］指定之人，…
㈡［劉碧惠］等所負［周湧廷］之債務任一部分未能清償者，或［ 劉碧惠］等任一人對［周湧廷］提出訴訟者，或開立交付［周 湧廷］的支客票經提示而遭退票者，雙方約定該日即為交 屋日，［周湧廷］得不經催告即對本件不動產享有自由使用 、收益、處［分］等全部權利，並視同［劉碧惠］將本件不動 產點交予［周湧廷］，而［劉碧惠］（含其同居家屬和無［周 湧廷］授權住居之人）除應無條件自行搬離外，［周湧廷］ 並得本著所有權人身［分］更換門鎖、進入屋內，如有任何 衣物、家具或其他私人物品留置屋內時，均視為無價值廢 棄物，任憑［周湧廷］處置，［劉碧惠］不得異議。而屆時雙 方皆同意本件不動產價值為本件買賣金額新台幣肆佰萬元
整。」
其後，劉碧惠以買賣為原因，將系爭房地之所有權移轉登記 予周湧廷，於101年8月13日辦畢所有權移轉登記，但系爭房 屋現仍由劉碧惠占有中，其父親劉生源、母親劉黃市現今居 住在內。上開各情，有房地產買賣契約書、土地建物所有權 狀、登記資料、臺北市建成地政事務所101年萬華字第10757 0號土地登記申請卷宗在卷可查（見原審卷一第5-7之1、55- 68、106-113頁、本院108卷二第703-706頁），且為兩造所 不爭執（見本院108卷三第85-86頁）。縱觀上述契約全文、 占有使用現況，可見周湧廷與劉碧惠間確實有讓與擔保之法 律關係。
㈢周湧廷、劉碧惠間讓與擔保之法律關係、以及系爭房地之所 有權移轉，並非通謀虛偽意思表示：
⒈民法第87條第1項前段雖規定：「表意人與相對人通謀而為 虛偽意思表示者，其意思表示無效」。然而，意思表示之 當事人主張其與他方通謀虛偽而為意思表示者，應就該事 實負舉證責任。
⒉查證人劉碧華於原審證稱：她有看過卷內買賣契約書，但 沒有詳細看，上面簽名是她簽的，當初是在周湧廷的辦公 室，周湧廷說他老婆有躁鬱症，因為她跟周湧廷借錢，認 為她與周湧廷曖昧不清，周湧廷希望她簽這份假的買賣契 約書，來取信老婆。簽約當時除她與周湧廷在場，還有劉 碧惠，當時是她與周湧廷去銀行找劉碧惠，因為周湧廷說 要把這份合約書給劉碧惠簽名，當時銀行超過三點半已經 休息了，她就打電話叫劉碧惠出來，說這份只是假的合約 ，劉碧惠簽完名就走了；她不曉得本件是辦理所有權移轉 登記，以為只是提高抵押等語（見原審卷一第97之1、99 之1頁）。
⒊惟查，證人劉碧華既稱：自己為高職畢業，在成衣工廠當 過會計，劉碧惠為二專畢業，在銀行任職20年等情（見原 審卷一第98頁），顯見劉碧華、劉碧惠姊妹均具備相當智 識、社會經驗，而系爭買賣契約除了前3頁是坊間常見的 範例以外，更附有系爭特別約定事項，詳細約定系爭房地 之移轉意旨、貸款利息之負擔、點交等事項，劉碧惠、劉 碧華均在下方簽名（見原審卷一第6頁），不容諉為不知 。況且，系爭房地之移轉登記申請文件的標題明確記載是 「土地所有權買賣移轉契約書」、「建築改良物所有權買 賣移轉契約書」，劉碧惠在其中蓋章，劉碧華更持以代為 辦理移轉登記手續（見原審卷一第56、57頁），劉碧惠、 劉碧華顯然不可能誤解為設定抵押權。劉碧華此節所述有
悖常情，不可採信。劉碧惠又未舉證證明系爭房地之讓與 擔保契約、所有權移轉有何通謀虛偽之情事，自不容遽指 為無效。
㈣借款金額之認定：
⒈民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種 類、品質、數量相同之物返還之契約。」第478條規定： 「未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一 個月以上之相當期限，催告返還。」因交付金錢之原因多 端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付， 方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者， 自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實， 均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸 意思表示合致者，仍不能認為有消費借貸關係存在，此有 最高法院98年度台上字第1045號民事判決意旨可參。 ⒉關於周湧廷出借之金額，查附表一1-83號所示83筆共30,19 0,298元均為周湧廷借予劉碧華之借款，為兩造所不爭執 （見本院108卷三第85頁），並有存款類存款憑條、存根 在卷可詳（見原審卷二第54-72之1頁），可先認定。又周 湧廷與劉碧惠、劉碧華、程一豪間100年10月31日借款協 議書另約定：「程一豪、劉碧華、劉碧惠（甲方），因資 金需求，曾以劉碧惠所有之不動產抵押予周湧廷（乙方） 於民國（下同）99.5.3日、與同年5.5日、和同年5.10日 分別向周湧廷借得新臺幣50萬元」（見原審卷二第50頁） ，而劉碧華於101年11月14日所簽發之借據亦記載：「本 人劉碧華於101年11月4日向周湧廷借得新台幣叁拾捌萬伍 仟柒佰玖拾叄元正無訛」（見原審卷二第73頁），上述借 款協議書與借據均明確記載「借得」，可見周湧廷有確實 交付借款，且該等借款之日期與附表一1-83號均未重疊， 應另予認列如附表一84-87號。至於上引101年11月14日借 據下方另記載「開立$385,000支票1張 793元現金付清」 ，未見有人簽名蓋章，不知是誰所加記，且究竟是指借款 交付完畢、或是清償完畢，亦不明確，不能推翻附表一87 號借款債權。是以，周湧廷出借之借款如附表一所示，共 有87筆，合計32,076,091元。
⒊借款人部分：
⑴查周湧廷交付附表一1-83號借款時，都是辦理無摺存款 ，存入劉碧華土地銀行、台北富邦銀行存款帳戶內，有 上列存款類存款憑條、存根在卷可詳（見原審卷二第54 -72之1頁）。然而，劉碧惠、劉碧華、程一豪與周湧廷
間100年10月31日借款協議書前言記載：「借款人程一 豪、劉碧華、劉碧惠（甲方），…現甲方又為同一理由 需再向乙方商借，經雙方同意，…⒉甲方增加參與人程一 豪先生。…」，其約定條款略以：「⒉借貸總金額以7,00 0,000元為限，而利率利息依總借款餘額（含利息）的 金額而定且按月3％計。…」（見原審卷二第50頁）。劉 碧惠雖爭執其簽名、印章為虛偽，但劉碧惠同時卻自承 其中劉碧華之簽名為真正（見本院108卷三第53頁）， 而劉碧華不僅在契約下方「甲方」的欄位簽名，更在最 後「見證人」的欄位中再次簽名（見原審卷二第50頁） ，可見劉碧華已見證程一豪、劉碧惠親自簽署的過程。 劉碧惠空言泛稱：劉碧華只是配合周湧廷才簽署云云， 顯屬無據。據此，劉碧惠、程一豪從100年10月31日起 ，在7,000,000元之範圍內，與劉碧華為共同借款人， 以擔保借款之清償。附表一30-49號，金額共6,684,000 元，即相當於上述範圍。逾上述約定範圍之部分，則不 足以證明劉碧惠、程一豪有擔任共同借款人之意思，只 能認定劉碧華是借款人。
⑵劉碧華雖於原審證稱：她因配偶程一豪被朋友倒帳，公 司無法周轉，故四處借錢，她弟弟就介紹朋友給她；妹 妹劉碧惠不認識周湧廷，也沒有跟周湧廷借過錢，劉碧 惠不缺錢，還拿錢借她等語（見原審卷一第99-99之1頁 ），但劉碧惠擔任共同借款人，不一定只是為了借款供 自己花用，也有可能是為了擔保劉碧華的借款，劉碧華 之證述與上述借款協議書明文約定不符，不足採信。至 於系爭特別約定事項約定：「一、本件買賣契約兼旨於 擔保［劉碧惠］與劉碧華、程一豪負有對［周湧廷］債務全 部之一部分」（見原審卷一第6頁），只是約定擔保的 債務範圍，但個別的債權債務關係成立於何人之間，仍 應分別判斷，不能直接推論附表一全部的借款都是由劉 碧華與程一豪、劉碧惠共同借用。
⑶劉碧惠、劉碧華、程一豪在上述借款協議書上均載明附 表一84-86號借款是該3人所「借得」（見原審卷二第50 頁），而劉碧華於101年11月14日借據上其借得附表一8 7號借款，文義均甚明確，足以認定。
⑷據此，附表一各筆借款之借款人，均認定如「借款人」 欄所示。
⒋利息約定：劉碧華於原審證述：周湧廷借錢給她都是口頭 約定，一開始是三分利（即月息3％），後來到年利率的3％ 至5％都有，後期周湧廷有同意降低到月息6厘（即月息0.6
％，年息7.2％）等語（見原審卷二第111之1-113頁）。而 周湧廷、劉碧惠、劉碧華、程一豪間100年10月31日借款 協議書雖約定：借款利息「按月百分之3計」（見原審卷 二第50頁），但周湧廷於原審所提出劉碧華於101年書寫 的會帳明細，亦載有「0.5％（月息）」之字樣（見原審卷 一第233頁），可見雙方一開始雖然約定按月息3％計，但 之後周湧廷確曾同意調降利率，劉碧華所謂降息之說，並 非虛構。周湧廷主張附表一借款月息均為3％，卻未舉證以 實其說，並不可採，應以劉碧華所陳月息0.6％即年息7.2％ 計算。
㈤清償與抵充結果：
⒈民法第323條第1項規定：「清償人所提出之給付，應先抵 充費用，次充利息，次充原本」。數宗債務均有利息者， 應先就各債務之利息抵充完畢後，再就各債務之本金抵充 之（參孫森焱《民法債編總論（下）》）。又債之清償，得 由第三人為之，民法第311條第1項前段定有明文。 ⒉周湧廷所提出劉碧華於101年書寫的會帳明細上（見原審卷 一第233頁），雖然記載有本金、利息、餘額之算式，且 劉碧華於原審證稱：「看筆跡很像是我的」，「這是［周 湧廷］叫我寫的演算過程」，「［周湧廷］說這是留底的往 來記錄」，經法官訊問：「所以這份資料就是你們當時債 權債務的往來記錄？」證人劉碧華亦稱：「對。」（見原 審卷二第111之1-112頁）。但是，觀諸該明細可知，第一 段起頭為「101.8.10本金＄0000000」，中間計算利息，最 後算出本息金額「$0000000」；第二段起頭為「101.10.1 7日本金$0000000」，中間計算利息，最後算出本息金額 「$0000000」；第三段為「新本金1+2→$0000000+$000000 0＝$0000000」（見原審卷一第233頁）。據此可見，該會 帳明細只是針對101年8月10日、同年10月17日的兩筆借款 計算本息金額共9,805,287元而已，並不是結算雙方全部 借款本息的餘額，而且上述兩筆借款並不在附表一中，與 本件無涉。據此，上述會帳明細不足以證明附表一借款本 息餘額有多少，必須重新計算。
⒊周湧廷與劉碧華等就附表一歷次借款並未逐筆明確約定清 償期，且周湧廷並未具體證明各筆借款之利率，應統一以 年息7.2％計算，已如前述。此外，附表一各筆借款之利率 既然相同，清償期均未明確約定，雙方雖然設有本件讓與 擔保契約、系爭客票等各種擔保，但都是概括地擔保全部 的借款本息，並未針對其中某部分借款加重擔保。因此， 附表一各筆借款之間，依民法第322條第3款規定，在抵充
時並無優先、劣後之別，應按比例抵充之。再者，附表二 334筆共34,263,478元均為劉碧華、程一豪清償附表一借 款之金流，為兩造所不爭執（見本院108卷三第85頁、卷 二第679-687頁），則本件借款、還款金流合計超過400筆 ，如果逐一對應、特定每一筆還款金流抵充的是哪一筆借 款本息，計算過程將極為繁複，且本件爭執重點在於最後 是否已經清償完畢，並無逐一特定的必要。因此，本件以 各筆還款當日為準，計算當時累計的本金、利息總和，並 以還款依次抵充利息、本金之金額、最終的餘額，即可得 出結論。
⒋爰以Exce程式交錯比對附表一、二，計算借款借、還抵充 結果如附表三總編號1-421號所示。詳言之，本院先將附 表一、二之借款、還款紀錄按日期先後排列，並於每次借 、還款時，先計算先前累計本金、利息金額。如當日為借 款，則將當次借款金額與累計本金相加為剩餘本金。如當 日為還款，則以還款依次抵充利息、本金，再以先前累計 的利息、本金金額分別扣減抵充金額，得出當日剩餘本金 、利息金額。之後，等下一次借款、還款交易時，則以前 次剩餘本金轉列為本次累計本金，再以前次剩餘本金乘以 中間相隔日數，計算兩次交易間的利息，再加上前次剩餘 利息，作為本次的累計利息。如此週而復始，直至全部借 、還款金流計算完畢為止。因為雙方不斷借、還，中間並 未詳細計算本息，劉碧華等曾在部分時期將當時所欠借款 本息全部清償完畢，甚至有溢償情事，但他們在借、還過 程中未曾表示以溢償金額抵銷其他日後的債務，本院亦不 能任作抵銷，只能另行列計如溢償欄。
⒌依據計算結果，在102年12月13日最後一次還款後，劉碧華 等仍積欠借款本金796,121元（附表三總編號421號），至 於先前劉碧華等溢償的金額，因劉碧華等未為抵銷，並不 能扣減積欠的借款本金，因此，在102年12月13日以後， 劉碧華等確實仍有積欠借款本金，而且會繼續產生利息。 ㈥系爭客票於103年2月11日退票，周湧廷已實行讓與擔保之權 利：
⒈查系爭客票是盈客公司簽發，面額5,000,000元，票載發票 日102年2月17日，票號HCA0000000號，付款人為上海商銀 新莊分行，未記載受款人，禁止背書轉讓，背面有劉碧惠 、劉碧華、程一豪之背書，經周湧廷提示，因盈客公司存 款不足且被列為拒絕往來戶，於103年2月11日遭到退票， 有支票影本、退票理由單在卷可詳（見原審卷一第8頁） 。劉碧惠、劉生源、劉黃市亦自承：系爭客票是附表一借
款期間內周湧廷要求劉碧華、程一豪提出作為擔保之用（ 見本院108卷三第55-56、58頁）。按支票依背書及交付而 轉讓，無記名支票得僅依交付轉讓之；記名支票發票人有 禁止轉讓之記載者，不得轉讓，票據法第144條、第30條 第1項、第2項定有明文，則無記名支票既得依交付轉讓之 ，其記載禁止背書轉讓之旨，亦不妨依交付轉讓。是以， 劉碧華將系爭客票交付予周湧廷，已生轉讓效力。 ⒉系爭特別約定事項二、㈡既約定：「［劉碧惠］等…開立交付［ 周湧廷］的支客票經提示而遭退票者，雙方約定該日即為 交屋日，［周湧廷］得不經催告即對本件不動產享有自由使 用、收益、處［分］等全部權利，並視同［劉碧惠］將本件不 動產點交予［周湧廷］」（見原審卷一第6頁），這是因為 劉碧華等交付的客票若被退票，即喪失擔保功能，故要讓 周湧廷能夠盡速行使讓與擔保之權利，確保借款之受償。 因此，其中的「客票」應包含劉碧華等因擔保附表一借款 所交付的一切支票，不限於該特別約定事項簽訂日即101 年7月10日以前已經交付的支票，縱使是在簽訂後才交付 的也應包含在內，如此始符合契約目的。至於系爭特別約 定事項一、中所稱「該債務正常履行期間，本買賣之不動 產得視為尚未交屋」等語（見原審卷一第6頁），是在約 定系爭房屋於讓與擔保期間內的使用收益權能，與客票全 無關聯。劉碧惠、劉生源、劉黃市抗辯：只有在系爭特別 約定事項簽訂前交付的客票，才適用系爭特別約定事項二 、㈡之約定云云（見本院108卷一第163頁、卷三第57-59頁 ），並不可採。系爭客票自然適用上述系爭特別約定事項 二、㈡之約定。系爭客票103年2月11日退票時，劉碧華等 尚積欠借款本金796,121元未為清償（參附表三總編號421 號剩餘本金欄），故系爭客票之原因債權仍然存在，支票 債權也並未全部消滅，系爭特別約定事項二、㈡既約定以 退票日為交屋日，周湧廷不經催告即對系爭房地享有自由 使用、收益、處分之全部權利，並視同劉碧惠已將系爭房 地點交予周湧廷，讓與擔保即已實行，周湧廷自得請求交 付系爭房屋。
⒊擔保權人依約實行讓與擔保，以擔保物抵償時，即終局、 確定地取得權利。擔保權人雖有清算價值、返還溢償金額 之義務，但在未返還溢償金額以前，只是設定人得以行使 同時履行抗辯，拒絕交付而已，此參最高法院108年度台 上字第2477號民事判決意旨即明。據此，以擔保物抵償後 ，縱使有所溢償，擔保權人仍取得擔保物之所有權。又債 務人嗣後繼續清償，擔保權人最多也只需返還不當得利即
可，並不因而喪失擔保物之所有權。周湧廷、劉碧惠於系 爭特別約定事項二、㈡雖約定實行讓與擔保時，系爭房地 之價值為4,000,000元（見原審卷一第6頁），則實行時即 發生抵償效果，附表一所示借款本息即全部清償完畢，甚 且尚有溢償。其後，程一豪所有之門牌號碼臺北市○○區○○ 路0段00巷00弄00號5樓房地又經拍賣，周湧廷因設定有第 二順位抵押權，分配受償4,992,678元，有本院104年度司 執字第7750號分配表在卷可詳（見原審卷二第99-100頁） ，周湧廷亦自承該筆分配款是清償附表一借款的金流（見 本院108卷三第34頁），附表一借款本息既已清償完畢， 則該筆拍賣價金亦為溢償。不過，這些都不影響周湧廷取 得系爭房屋之使用收益權能，且劉碧惠並未以周湧廷未返 還溢償金額為由，行使同時履行抗辯，周湧廷自得請求返 還房屋。
㈦劉碧惠提起本件反訴，並非得實行讓與擔保之事由： ⒈按憲法第16條規定，人民有訴訟之權，旨在確保人民有依 法定程序提起訴訟及受公平審判之權利。此憲法上基本權 之規定，不僅保護人民不受公權力之侵害，基於基本權之 第三人效力，在解釋民法上之概括條款時，亦應審酌此基 本權保障之旨趣，以保護人民之基本權不受其他第三人之 侵害。第三人與人民間所為之法律行為，倘有侵害人民訴 訟權之情事，例如使人民預先放棄提起民事訴訟、刑事告 訴之權利，或以人民提起訴訟為條件，加諸不正當、不適 當之不利益，即屬訴訟權之侵害，該法律行為即違反以憲 法為基礎之公共秩序，依民法第72條之規定，應為無效。 ⒉系爭特別約定事項二、㈡雖約定：「［劉碧惠］等任一人對［ 周湧廷］提出訴訟者，…雙方約定該日即為交屋日，［周湧 廷］得不經催告即對本件不動產享有自由使用、收益、處［ 分］等全部權利，並視同［劉碧惠］將本件不動產點交予［周 湧廷］」（見原審卷一第6頁），但此約定要求劉碧惠等預 先拋棄訴訟權，顯然是訴訟權的侵害。尤其劉碧惠在原審 提起反訴，正是要解決本件借款、讓與擔保之爭議，更加 不應該禁止。因此，該約定關於禁止起訴部分，應屬無效 。
⒊周湧廷固主張：告訴權既可捨棄，基於舉輕明重之法理， 民事訴訟之訴訟權更可捨棄，且實務上和解時多有拋棄訴 訟權之約定，並無疑義等語（見本院108卷三第40-44頁） 。誠然，紛爭已然發生後，當事人已經可以充分評估實體 利益、程序利益，此時當事人在和解中事後拋棄訴訟權， 是為了平息紛爭，自應尊重。但是，在紛爭發生之前，當
事人顯然無法預估將來紛爭的態樣、牽涉的利益大小，此 時要求預先拋棄，當事人即無法估量損益，其遭受侵害的 可能性更高。因此，訴訟權的事前拋棄、事後拋棄不可等 同視之。系爭特別約定事項二、㈡要求劉碧惠等事前拋棄 拋棄訴訟權，仍為違憲而無效。劉碧惠雖提起本件反訴， 周湧廷仍不得據以實行讓與擔保之權利。
㈧周湧廷本訴遷讓房屋與不當得利：
⒈周湧廷因為系爭客票退票，依照系爭特別約定事項二、㈡約 定，自103年2月11日起取得系爭房屋之使用、收益、處分 之全部權能。系爭房屋現由劉碧惠占有中，其父親劉生源 、母親劉黃市居住於系爭房屋內，為兩造所不爭執（見本 院108卷三第85-86頁）。據證人劉碧華所稱，系爭房屋向 來均由劉生源、劉黃市居住（見原審卷一第100頁），則 劉碧惠並未與之同居，彼此間並無家長、家屬之關係。是 以，劉生源、劉黃市並非劉碧惠之占有輔助人，他們得到 劉碧惠同意而居住，應是直接占有人，劉碧惠則為間接占 有人。是以，周湧廷依上開約定，請求劉碧惠、劉生源、 劉黃市騰空遷讓返還系爭房屋，自屬有據。
⒉按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人 受損害者，應返還其利益」。民法第181條但書規定：「
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