臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第599號
110年度訴字第869號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 朱亞斌
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
洪煜盛律師
被 告 顏德豪
選任辯護人 藍健軒律師
王聖傑律師
被 告 林育辰
指定辯護人 本院公設辯護人 唐禎琪
上列被告違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第664號、第15902號），及追加起訴（110年度少連偵
字第204號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分：
一、乙○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑 ；又共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月；又 意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月；又持有 第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑肆月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分，應執 行有期徒刑陸年。
二、戊○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍 年，並應於判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣捌萬元 。
貳、沒收部分：
一、乙○○未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹拾肆萬柒仟貳佰元 沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
二、扣案如附表三編號二、三、五之物沒收銷燬，附表三編號一 、四、六至十二之物均沒收。
參、丙○○無罪。
事 實
一、乙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品 ，不得販賣及持有，竟意圖營利為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品之犯意，由乙○○利用通訊軟體微信與買 家聯繫毒品買賣事宜，達成買賣大麻之合意後，先後販售大 麻共12次（各次販賣對象、時間、地點、毒品數量、價格等 ，詳如附表一編號1至9、12及附表二編號1至2所示）。 ㈡基於與真實姓名年籍不詳綽號「黃克倫」之成年人共同販賣 第二級毒品之犯意聯絡，由乙○○以上開方式與買家達成買賣 大麻之合意後，再指示「黃克倫」交付毒品予買家，先後共 同販售大麻共2次（各次販賣對象、時間、地點、毒品數量 、價格等，詳如附表一編號10、11所示）。 ㈢基於成年人與少年甲○○（民國00年0月生；所涉共同販賣第二 級毒品部分業經臺灣新北地方法院少年法庭裁定移送臺灣新 北地方檢察署檢察官）共同販賣第二級毒品之犯意，由乙○○ 以上開方式與買家達成買賣大麻之合意後，再指示少年甲○○ 交付毒品予買家，共同販售大麻1次（販賣對象、時間、地 點、毒品數量、價格等，詳如附表二編號3所示）。二、戊○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品 ，不得販賣及持有，竟與乙○○意圖營利，共同基於販賣大麻 之犯意聯絡，於109年12月5日下午8時7分許，由乙○○以微信 暱稱「陳浩南」在私人訊息中刊登「新（玫瑰花圖示）到貨 ，優質搶手速速私訊」等，暗示欲販賣大麻之訊息，招攬不 特定人與之交易。嗣經執行網路巡邏之員警羅陳俊毅、李子 浩偽裝為購毒者與乙○○聯絡，雙方遂達成以大麻10公克新臺 幣（下同）1萬3,000元之合意，並約定於109年12月10日下 午11時3分許在臺北市○○區○○街000巷00號交易，乙○○即將如 附表三編號3之大麻交付戊○○，由戊○○與員警進行交易，嗣 戊○○將上開大麻交予員警後，即經員警表明身分而將其逮捕 ，因而未遂。員警並於臺北市○○區○○街000巷00號扣得如附 表三編號3至4之物，進而查悉乙○○附表一之犯行。三、乙○○基於販賣第二級毒品大麻以營利犯意，先於110年4月21 日下午4時15分之後至新北市政府警察局新莊分局（下稱新 莊分局）員警於110年5月12日上午10時19分許查獲前之某時 ，在不詳地點，以不詳價格向綽號「周晉甫」之成年人取得 大麻煙油煙彈38支（如附表三編號5）而非法持有，擬伺機 出售予不特定人牟利，嗣尚未著手於銷售行為前，即為新莊 分局員警於110年5月12日上午10時19分許持搜索票至其前開 虎林街處所執行搜索查獲而未得逞，並當場扣得如附表三編
號5至12等物。
四、乙○○明知愷他命屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品， 不得持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第二級毒品大麻 、第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上之犯意，於110年5 月12日中午12時48分許為警查獲前某日時，在不詳地點向不 詳之人取得如附表三編號1、2之大麻、愷他命而持有之。嗣 於110年5月12日中午12時48分許為新莊分局員警持搜索票在 臺北市○○區○○街000巷0號地下1樓執行搜索，並當場扣得如 附表三編號1、2之物，始悉上情。
五、案經海洋委員會海巡署偵防分署基隆查緝隊、新莊分局、臺 北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）報告臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。本件當事人及其辯護人對於本判決所引用 下述被告乙○○、戊○○以外之人於審判外之陳述，均未爭執其 證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為 證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。二、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。貳、得心證之理由：
一、事實一、二部分：
㈠事實一部分：
⒈上開事實一部分，被告乙○○業於偵查及審理中均坦承不諱（ 偵15902卷第411-415頁、少連偵卷第128頁、本院訴599卷《 下稱本院卷》二第132頁），核與證人即購毒者蔡林尚毅、姚 信丞、鄭敘恩、陳灝、陳穎、同案被告少年甲○○之證述相符 （偵15902卷第167-168、171-175、231-234、237-242、279 -282、317-320頁、少連偵卷第23-30、35-44、45-47、53-6 5、151-157頁），並有指認犯罪人紀錄表、被告乙○○中國信 託商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、被告乙○○與 購毒者蔡林尚毅、姚信丞、鄭敘恩、林若緹間基地台位置、 通訊軟體微信對話紀錄、地圖翻拍照片、轉帳紀錄翻拍照片
、被告乙○○與購毒者陳灝、陳穎之微信對話、110年04月19 日監視器影像截圖、證人陳灝、陳穎住處所扣得大麻電子煙 之送驗結果（即交通部民用航空局航空醫務中心110年10月4 日航藥鑑字第0000000號、0000000號毒品鑑定書）等附卷可 稽（偵15902卷第177-179、243-245、321-323、360-383頁 、少連偵卷第71-92頁），復有扣案如附表三編號4、12等物 可佐，是被告乙○○此部分任意性自白與事實相符，堪可採信 。
⒉就附表一部分被告乙○○與他人共犯之情形： ⑴公訴意旨雖認「被告乙○○曾指示少年甲○○在其中之部分交易 中代為交付毒品」，然少年甲○○於警詢、偵查、本院少年法 庭訊問中陳稱：「我曾代被告乙○○交付大麻煙油3次給藥腳 」（少連偵卷第25頁、偵15902卷第392頁、本院卷一第494 頁），而證人即被告乙○○亦證稱：「附表一之犯行我只有請 『黃克倫』交貨過」（偵15902卷第414頁），又被告乙○○於附 表一所販賣之毒品為大麻菸草、大麻電子菸等物，並未有少 年甲○○所自承交付之大麻煙油，則少年甲○○有無參與被告乙 ○○附表一之犯行，即非無疑。
⑵又關於附表一購毒者之證述，證人鄭敘恩於偵查中證稱：「 每次與我進行交易之人並非同一人，前兩次是被告乙○○，後 面兩次應該是他的小弟（無法確認其身份）」（偵15902卷 第233頁）；證人蔡林尚毅則於警詢及偵查中陳稱：「我曾 與被告乙○○交易，但有時是他的小弟（無法確認其身份）來 交付毒品，我無法確定哪次是被告乙○○親自交付毒品」（偵 15902卷第239、282頁）；證人姚信丞於警詢及偵查則證稱 ：「我只有與被告乙○○進行毒品交易」（偵15902卷第168、 319頁），是證人鄭敘恩、蔡林尚毅均無法指認少年甲○○是 否為交付毒品之人，而被告乙○○亦否認此部分有委請少年甲 ○○代為交付毒品，是難認少年甲○○有參與被告乙○○附表一之 犯行，公訴意旨上開主張，容有誤會。至被告乙○○既稱「有 請『黃克倫』交貨過」，證人鄭敘恩復證稱「4次購毒中，前 兩次是被告乙○○來交易，後兩次是他的小弟來交易」，如前 所述，是認附表一編號10、11之大麻係乙○○委由真實姓名年 籍不詳綽號「黃克倫」之成年人代為交付，其餘部分則係被 告乙○○單獨犯之。
⒊就附表二部分被告乙○○與他人共犯之情形： 少年甲○○於警詢亦自承「我曾在110年4月19日幫忙被告乙○○ 從地下室拿毒品給陳灝」（少連偵卷第26頁），而被告乙○○ 於警詢中即證稱：「110年4月19日之販毒交易係請少年甲○○ 交付毒品」（少連偵卷第15頁），且證人即購毒者陳灝於警
詢、偵查中亦證稱：「110年4月19日之交易係由被告乙○○以 外之人來交付毒品」（少連偵卷第43、157頁），並有110年 04月19日之監視器影像截圖（少連偵卷第81頁），可見附表 二編號3之大麻係被告乙○○委由少年甲○○代為交付，其餘部 分則係被告乙○○單獨犯之。
㈡事實二部分：
上開事實二部分，被告乙○○、戊○○業於偵查及審理中均坦承 不諱（偵664卷第21-28、107-109頁、偵15902卷第447-452 頁、本院卷二第132頁），並有新莊分局109年12月10日員警 羅陳俊毅、李子浩之職務報告、109年12月10日被告戊○○、 乙○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、對話紀錄譯文、現 場照片、扣押毒品照片、通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、 法務部調查局濫用藥物實驗室110年3月1日調科壹字第11023 001660號鑑定書等附卷可稽（偵664卷第37-38、47-51、65- 72、165頁），復有扣案如附表三編號3、4等物可佐，是被 告乙○○、戊○○此部分任意性自白與事實相符，堪可採信。 ㈢又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及 管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之 價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認 知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年 來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無 不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利 可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供 毒品之理，況被告乙○○已自承售出大麻每克可獲取200元至3 00元之利益（偵15902卷第510頁、本院卷一第246頁），而 被告戊○○亦自承可獲取該次販毒成功之對價（本院卷二第20 8頁），是被告乙○○、戊○○前揭所為販賣毒品既未遂等犯行 ，自有營利之意圖，應可認定。
二、事實三部分：
㈠上開事實三部分，被告乙○○業於偵查及審理中均坦承不諱（ 偵15902卷第447-452、531-535頁、本院卷二第132頁），核 與證人即少年甲○○、員警丁○○之證述相符（偵15902卷第45- 54、391-394頁、少連偵卷第23-30頁、本院卷一第390-424 、485-502頁），並有本院110年聲搜字第662號搜索票、109 年5月12日被告乙○○、少年甲○○之新莊分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、臺北市○○區○○街000巷00號之現場照片、 憲兵指揮部刑事鑑識中心110年6月7日鑑定書、大安分局110 年4月22日刑事案件報告書、新莊分局110年12月20日新北警 莊刑字第1104064886號函暨職務報告等附卷可稽（偵15902
卷79、83-88、99-102、105-106、109-110、423-427、429- 430、493-494頁、本院卷一第191-197頁），復有扣案如附 表三編號5至11等物可佐，是被告乙○○此部分任意性自白與 事實相符，堪可採信。
㈡又被告乙○○於警詢、偵查及審理中陳稱：「『周晉甫』會用包 裹從國外寄大麻煙油，讓我慢慢賣，我賣掉之後才會回帳給 他」、「『周晉甫』表示大麻煙油售出後每毫升給他2,000元 ，而大麻煙油之市價每毫升從3,000元至5,000元不等」（偵 15902卷533頁、少連偵卷第20頁、本院卷一第425-426頁） ，堪認被告乙○○向「周晉甫」取得大麻煙油係販賣所用，且 一般民眾均知政府對毒品查禁森嚴，重罰不予寬貸，倘非有 利可圖，被告乙○○應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險， 以相同價格或低價轉售與他人之可能，況其取得之價格顯低 於市價，是被告乙○○取得大麻煙油時，主觀上具有營利之意 圖，自堪認定。
㈢被告乙○○持有上開大麻煙油係110年4月21日下午4時15分之後 始取得，少年甲○○並未與之共同持有毒品：
⒈上開扣案之大麻煙油煙彈係員警於110年5月12日在該虎林街 處所一樓通往地下一樓（下稱B1）之樓梯夾層處查獲等情， 有員警丁○○於審理中之證述、新莊分局110年12月20日新北 警莊刑字第1104064886號函暨員警丁○○職務報告可憑（本院 卷一第191-197、391-394頁），而被告乙○○、少年甲○○前於 110年4月21日即為大安分局員警在該處保險箱及密室內查獲 其等持有大量之大麻煙油，有大安分局扣案物清單及照片可 證（本院卷一第469-484頁），足見本次被告乙○○藏放大麻 煙油煙彈之場所與前遭大安分局員警查獲大麻煙油之處所不 同。
⒉少年甲○○於警詢、偵查、少年法庭訊問及審理中陳稱：「當 時被告乙○○在查獲時要我承認這些大麻煙油是我的，但實際 上這些毒品並不是我的，我是被推出來扛的」、「110年4月 21日大安分局員警搜的很乾淨，不可能還有大麻煙油沒有搜 到」、「110年4月21日的毒品是藏在保險箱及天花板，那次 我們被警察衝完的時候，我想說那個地方已經沒有毒品了， 我就放心的睡在那邊，所以第二次又被新莊分局的警察衝到 的時候其實我很錯愕，因為第二次我並不知道被告乙○○在11 0年4月21日之後還有拿一批大麻煙油回來，但當時被告乙○○ 要我推說這些毒品是110年4月21日員警沒有搜乾淨的」、「 被告乙○○是在110年4月21日之前要我幫忙分裝大麻煙油」（ 偵15902卷50-51、392頁、本院卷一第404、421-423、488、 496-497頁），可見該次查獲之大麻煙油係被告乙○○於110年
4月21日下午4時15分為警查獲後始向「周晉甫」取得而持有 ；又少年甲○○既否認知悉被告乙○○在該處復有藏有大麻，且 依卷內證據亦無法證明少年甲○○有參與被告乙○○此部分犯行 ，則少年甲○○有無與被告乙○○共同持有該等大麻煙油，尚非 無疑，則公訴意旨認少年甲○○此部分與被告乙○○共犯之，即 有誤會，附此敘明。
三、事實四部分：
上開事實四部分，被告乙○○業於偵查及審理中均坦承不諱（ 偵15902卷第447-452、531-535頁、本院卷二第132頁），並 有110年5月12日被告乙○○之海洋委員會偵防分署基隆査緝隊 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市○○區○○街000巷0號 現場照片、不動產租賃契約書、憲兵指揮部刑事鑑識中心11 0年6月7日鑑定書等附卷可稽（偵15902卷第91-95、103-104 、107-108、111-113、493-494頁），復有扣案如附表三編 號1、2之物可佐，是被告乙○○此部分任意性自白與事實相符 ，堪可採信。
四、綜上，被告乙○○、戊○○本件犯行事證明確，犯行堪予認定， 均應依法論科。
參、論罪部分：
一、事實一部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年 度台上字第3758號判決意旨足資參照）。 ㈡本案被告乙○○於附表一編號1至3、8至10行為後，毒品危害防 制條例第4條第2項及第17條第2項規定已於108年12月17日修 正，並於109年1月15日公布，自公布後6個月即同年7月15日 施行。修正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下 罰金」；修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文 則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，均以修正前之規定對 被告乙○○較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項
等規定。
㈢按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級 毒品。是核被告乙○○就附表一編號1至3、8至10部分所為均 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪（共6罪）；附表4至7、11至12及附表二部分所為均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共9罪 ）。被告乙○○於販賣行為前持有第二級毒品之低度行為，均 為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈣被告乙○○分別與「黃克倫」就附表一編號10、11犯行，及與 少年甲○○就附表二編號3犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑 法第28條規定，應論以共同正犯。
二、事實二部分：
㈠按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕 （俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具 有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以 販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意 旨參照）。
㈡本件員警佯稱為購毒者與被告乙○○聯繫交易毒品並相約見面 ，再由被告戊○○交付毒品，然因該員警喬裝買家純係偵查技 巧實施，自始不具購毒真意，是核被告乙○○、戊○○所為，均 係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級 毒品未遂罪。其等持有大麻之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈢被告乙○○、戊○○間就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，依 刑法第28條規定，應論以共同正犯。
三、事實三部分：
㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，仍需對外銷售，始為販賣 行為之具體實現。倘行為人尚未尋找買主前，即為警查獲， 其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已 著手實行販賣毒品，而應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高 法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。 ㈡查被告於110年4月21日下午4時15分之後至110年5月12日上午 10時19分許前之某時向「周晉甫」取得大麻擬伺機販售牟利 ，隨即於110年5月12日上午10時19分許為警查獲，無證據足 認其於取得前後，已與特定買主洽談毒品交易事宜，或有向 不特定人或特定多數人行銷毒品之情事，難認已著手實行販 賣毒品，而與販賣毒品未遂罪之要件不合。故核被告乙○○所 為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第 二級毒品罪。其意圖販賣而持有大麻之低度行為，為販賣之
高度行為所吸收，不另論罪。
四、事實四部分：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第 三級毒品，查被告乙○○持有之第二級、第三級毒品（即附表 三編號1、2之物）均係110年5月12日在其虎林街住處以外之 嘉興街租屋處扣得，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制 條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪 、同條第2項之持有第二級毒品罪。
㈡被告乙○○以一同時持有如附表三編號1、2之第二級、第三級 毒品行為，觸犯持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨 重5公克以上罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一 重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。五、被告乙○○所犯事實一至四部分（共18罪），其犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
六、刑之加重減輕事由：
㈠兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定部分（ 即被告乙○○附表二編號3部分）：
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告乙○○於附 表二編號3行為時為成年人，少年甲○○則為93年月4間出生， 行為時屬12歲以上未滿18歲之少年，且自始坦認其與少年甲 ○○共同實施此部分犯罪（少連偵卷第15頁），此部分應依兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑 。
㈡未遂犯部分（即事實二部分）：
被告乙○○、戊○○雖已著手事實二之販賣毒品之行為，惟因係 員警喬裝買主自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損 害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯 之刑減輕之。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⒈被告乙○○就事實一至事實三部分，及被告戊○○對事實二部分 ，其等於偵、審程序皆自白不諱，是除就被告乙○○附表一編 號1至3、8至10所犯部分應適用修正前毒品危害防制條例第1 7條第2項規定減輕其刑外，其餘均依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，並就被告乙○○附表二編號3部分依法 先加後減，被告乙○○、戊○○事實二部分則依法遞減之。 ⒉至被告乙○○之辯護人雖請求就事實四之持有毒品犯行依同條 例第17條第2項減輕其刑云云（本院卷二第142頁），而被告 乙○○此部分所犯係毒品危害防制條例第11條第5項之持有第
三級毒品純質淨重五公克以上罪、同條第2項之持有第二級 毒品罪，雖其曾於偵查及審判中自白，惟與該條例第17條第 2項減刑之要件不合，故被告乙○○之辯護人此部分主張，洵 不足採，附此敘明。
㈣刑法第59條減刑規定之適用（即被告戊○○事實二部分）： ⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨 參照）。
⒉本院斟酌被告戊○○共同販賣第二級毒品未遂犯行（即事實二 部分），其販售對象同一，販賣次數非鉅，又其行為時年紀 尚輕，犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，且前無販 毒前科，復於犯後坦認犯罪，並對犯罪細節著實供承不諱， 確見其悔悟之意，是以被告戊○○所犯情節及行為後之態度， 依社會一般觀念及法律情感，認為其所犯販賣第二級毒品未 遂部分，即使依前開規定減輕後之法定最低刑度仍嫌過重， 堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑 ，再依法遞減之。
肆、科刑部分：
一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○前有販毒前科，被告 戊○○前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。 被告乙○○、戊○○明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟意圖 營利單獨或共同販賣第二級毒品大麻予他人，助長施用毒品 行為氾濫，又被告乙○○共有15次販毒既遂行為，販毒對象有 6人，販毒所得合計為147,200元，且曾與少年甲○○共同販毒 1次；另2人共同販賣毒品未遂部分因購毒者即員警並無購買 大麻之真意，因而販賣未遂，及被告乙○○取得附表三編號5 之大麻煙油後，擬伺機出售予不特定人牟利，惟嗣尚未著手 於銷售行為前即為警查獲，兼衡其持有之第二級、第三級毒 品之重量（詳如附表三編號1、2），且其等於偵、審均自白 犯行、已有悔意，暨被告乙○○高職肄業、現從事室內裝潢、 需撫養長輩；被告戊○○大學在學、現從事工程行等一切情狀 ，分別量處如主文主刑部分所示之刑，並就被告乙○○事實四 部分諭知易科罰金之折算標準，暨其不得易科罰金部分定其 應執行之刑。
二、被告戊○○未曾受有期徒刑之宣告，有其前案紀錄可憑，參酌 其年齡甚輕，後於偵審程序中均坦認犯行，深表悔意，態度 尚佳，兼衡其自述現已在職分擔家計（本院卷二第141頁） ，及本件之犯罪情狀（即依被告乙○○指示交付毒品予佯裝買 家之員警），且無犯罪所得等，本院認其歷此教訓當知所警
惕，信無再犯之虞，酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以 剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍 在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸 法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的。本院綜合上情，認其 所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款諭知緩刑5年。又為促使其了解國家法制之重要性，並檢 視日後悔悟之態度及彌補本案犯罪所生損害等考量，本院認 除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告戊○○一定負擔之必要，是 依刑法第74條第2項第4款之規定命其於本判決確定日之日起 1年內向公庫支付8萬元，以啟自新。
伍、沒收部分：
一、查被告乙○○所犯事實一之販毒所得合計14萬7,200元，雖未 扣案，既為被告乙○○實際取得之犯罪所得，爰依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、扣案如附表三編號2、3、5等物，經檢驗含大麻及大麻主要 成分四氫大麻酚，有附表三備註欄所載之鑑定書可證，自屬 查獲之第二級毒品無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，宣告沒收銷燬，而包裝上開毒品之包裝袋 及器具，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益 ，應視同毒品，一併沒收銷燬之，至取樣化驗部分，既已驗 畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。
三、扣案如附表三編號1之物，為被告乙○○所持有之而為警查獲 之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應 依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至盛裝上開毒品之包裝 袋，因沾黏毒品與之附合、無法析離，自應併予沒收，至取 樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。四、扣案如附表三編號4、12之物係被告乙○○所有，供其為附表 一及事實二之犯罪所用；而附表三編號6至11等物，係供被 告乙○○為事實三所用等情，業據被告乙○○、戊○○、少年甲○○ 供承明確（本院卷一第247、404、426-427、430-431、434 頁），並有被告乙○○與如附表一購毒者間通訊軟體微信對話 紀錄、新莊分局偵查報告可證（偵15902卷第331-385頁）， 爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。五、起訴意旨雖認應就其餘扣案被告乙○○、戊○○所有之行動電話 ；在虎林街處所扣得之磅秤2個宣告沒收，且少年甲○○供稱 此磅秤為被告乙○○所有（本院卷一第404頁），然被告乙○○ 、戊○○均稱上開物品與其等犯行無涉（本院卷一第247頁） ，復無事證足認與2人所犯上開犯行有何關連，爰不予宣告 沒收。又大安分局於110年10月19日所扣得被告乙○○所有之
行動電話（即追加起訴部分，見少連偵卷第99頁），因與其 本件犯行無涉（本院卷二第132-133頁），爰亦不予宣告沒 收，附此敘明。
六、另扣案檢出含第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包1包部分（ 含包裝袋1只，毛重14.25公克、淨重6.7204公克，驗餘淨重 5.8831公克），雖檢出含有第三級毒品硝甲西泮成分，然其 純質淨重未達5公克以上，有憲兵指揮部刑事鑑識中心110年 6月7日鑑定書附卷可稽（偵15902卷第493-494頁），是被告 乙○○持有上開第三級毒品之行為，尚難認為已構成犯罪，又 此等扣案物與本件被告乙○○犯行均無關，自無從於本案中併 予諭知沒收，附此敘明。
陸、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨雖認被告乙○○以上開虎林街處所為據點，由其發起 、主持、操控並指揮被告戊○○、丙○○、「黃克倫」、少年甲 ○○販毒，是認被告乙○○、戊○○上開所為，應分別論以組織犯 罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操控並指揮犯罪 組織罪嫌、同條項後段之參與犯罪組織罪嫌。
二、訊據被告乙○○對公訴意旨所指並無爭執，被告戊○○則否認有 參與犯罪組織犯行，辯稱：「我只是當天剛好依乙○○指示交 付毒品，並未參與犯罪組織」。惟按107年1月3日修正之組 織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指三 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑 逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構 性組織、前項有結構性組織指非為立即實施犯罪而隨意組成 ，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或 分工明確為必要」，將106年4月19日修正之該條文第1項「 具有持續性」『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有 持續性」『或』牟利性之有結構性組織」，而放寬犯罪組織之 認定。又該條文第2項規定之「有結構性組織」，固不以具 有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確 為必要，但仍以非為立即實施犯罪而隨意組成者為限。是修 正後組織犯罪防制條例第2條規定之犯罪組織，應指非為立 即實施犯罪而隨意組成，該組織仍須有內部管理及分工，足 以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係 數人相約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構。又所謂「 內部管理結構」，係指一個組織之內，彼此之間有分工合作 之關係，互有參與組織之認識，而具有歸屬性、指揮性或從 屬性等關係者，並在於顯示犯罪組織之內部層級管理之特性 ，以別於一般共犯或結夥犯之組成。
三、查被告乙○○固不爭執有指示被告戊○○、少年甲○○、「黃克倫
」販毒之情形，然被告戊○○僅在事實二部分有1次（即109年 12月5日）依被告乙○○指示交付毒品予佯裝買家之員警；又 被告乙○○於事實一所犯，除附表一編號10、11之大麻係委由 「黃克倫」交付，附表二編號3之大麻則委請少年甲○○交付 外，其餘12次交易均由被告乙○○自行交付毒品，甚事實三、 四均為被告乙○○單獨犯之，足見被告乙○○與被告戊○○、少年 甲○○、「黃克倫」彼此間僅是隨個案販毒之分工，難認有上 下從屬之內部管理結構或階級領導關係，僅係相約為特定犯 罪之實行而構成一共犯結構而已，尚非結構性犯罪。四、另檢察官雖以大安分局110年4月22日刑事案件報告書、被告 丙○○與乙○○另案共同涉犯妨害自由案件之起訴書（即110年 度偵字第13584號、第13585號、第13586號、第13590號，業 經本院判處被告乙○○有期徒刑3月，被告丙○○有期徒刑2月確 定）、少年甲○○所證：「我當時是編制在竹聯幫東堂的東旭 會，被告乙○○是竹聯幫東堂東旭會的幹部，是我直屬的大哥 ，虎林街242巷26號是堂口」等為證據方法（偵15902卷423- 427、本院卷一第147-151、487-488頁），證明被告乙○○、 戊○○確有違反上開組織犯罪防制條例等罪嫌，然上開大安分 局刑事案件報告書及起訴書僅能證明被告乙○○多次在該虎林 街處藏有大麻，且被告乙○○曾指示被告丙○○對他人為妨害自