臺灣臺中地方法院民事判決
111年度勞訴字第21號
原 告 郭宏志
被 告 全邑有限公司
設臺中市○○區○○○○路000巷0號0 樓
法定代理人 方麗珠
訴訟代理人 林更穎律師
複 代理 人 宋豐浚律師
鄭燕燕
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於111年7月15日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣玖拾壹萬零貳佰元。二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。四、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣玖拾壹萬零貳佰 元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國80年5月10日起受僱於被告，擔任印 刷師傅，月平均工資為新臺幣（下同）33,300元。嗣被告於 110年6月30日以虧損為由終止與原告間之勞動契約，應發給 原告舊制退休金957,000元、資遣費168,000元、特別休假未 休工資180,000元、謀職假工資12,000元，扣除被告已給付 之資遣費30,000元，被告尚應給付原告1,287,000元，爰依 勞動基準法第16條第2項、第38條第4項、第55條第1項第1款 、勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第12條第1項規定 提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告1,287,000元 。
二、被告則以：依原告之薪資表所載，原告於110年1月至6月之 月平均工資為21,600元，原告請求以投保薪資計算舊制退休 金及資遣費之金額，即屬無據；且原告如未使用謀職假，自 不得向被告請求給付謀職假工資等語，資為抗辯，並聲明： 原告之訴駁回。
三、本件原告主張自80年5月10日起受僱於被告，擔任印刷師傅 ，被告於110年6月30日以虧損為由終止與原告間之勞動契約 ，被告已給付30,000元之資遣費，原告於5年內未休特別休 假等情，業據其提出臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄為 證（見本院卷第19至20頁），且為被告所不爭執，自堪信為 真實。
四、原告另主張被告應給付原告舊制退休金、資遣費、特別休假
未休工資、謀職假工資，且應以月平均工資33,300元為計算 舊制退休金及資遣費之基準等節，則為被告所否認，並以前 詞置辯。茲分述如下：
㈠原告之月平均工資應為21,720元：
⒈原告主張其薪資為以月計薪，被告於最後一年自行改為日 薪1,200元云云。查，依原告提出之薪資條（見本院卷第8 1至87頁），有關薪資部分均載明係日薪乘以工作天數， 以108年10月為例，24天×1,266元＝30,384元；又以110年6 月為例，18天×1,200元＝21,600元。若原告之薪資如原告 主張係以月計算，則每月之薪資數字應相同，且無庸計算 實際工作天數，但原告確實因每月工作天數不同，而有不 同之薪資收入，原告主張其薪資係按月計算，已無可取。 ⒉原告雖主張被告因經濟不景氣讓員工放無薪假，致原告之 工作日數減少，薪水相對減少，應以放無薪假前之薪資水 準計算平均薪資云云。惟原告既係按日計薪，勞資雙方訂 定勞動契約之真意，即係勞工有工作之日數方始計算薪資 ，且原告迄未證明，被告與原告訂定勞動契約時，曾保證 原告每月之最低工作日數，或就每月工作日數為約定，則 被告對原告應負之給付勞動報酬義務，自僅侷限於原告服 勞務之日數。
⒊原告與被告間之勞動契約既係按日計酬，即有工作始計薪 、無工作不計薪，與按月計薪因公司工作量減少，要求員 工減少工作時間，並扣減其未工作時間薪資之無薪假不同 ，原告主張應適用無薪假以前之平均薪資云云，洵無可取 。甚者，依原告提出之薪資條，原告於109年7月、8月僅 領取工資一萬餘元（見本院卷第83頁），益證原告每月薪 資不固定。
⒋按平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月 者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得 之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述 方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工 作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞動基 準法第2條第4款定有明文。查原告自離職前6個月即110年 1月1日起至110年6月30日止之工資總額，應以薪資條所載 之金額為準（見本院卷第85至87頁），合計129,600元（ 計算式：21,600×6＝129,600）。按此，依該工資總額除以 工作期間總日數181天（計算式：31＋28＋31＋30＋31＋30＝181 ），原告每日平均工資為716元（計算式：129,600÷181＝7 16，元以下四捨五入）；惟如以前揭工資總額除以該6個
月實際工作日數108天（計算式：18×6＝108），再乘以60% 計，原告每日平均工資為720元（計算式：129,600÷108×6 0%＝720），兩者相比較，如以前者方式計算原告之日平均 工資，顯然少於上開以實際工作日數計算日平均工資60% ，故本件應採勞動基準法第2條第4款後段規定方式計算其 日平均工資，對於原告較為有利，並依此原則計算原告月 平均工資結果為21,720元（計算式：720×181÷6＝21,720） 。
⒌原告雖以投保薪資33,300元作為平均工資之計算基準，並 提出勞工保險被保險人投保資料表（明細）為證（見本院 卷第95頁），然上開所證為投保薪資，與實際工資不同， 自不得以投保薪資作為平均工資之依據，此部分原告主張 以投保薪資計算舊制退休金及資遣費之金額，尚屬無據。 ㈡原告得請求被告給付舊制退休金629,880元： ⒈按勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本 條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之 退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。 前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條 規定終止時，雇主應依該法規定，以契約終止時之平均工 資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契 約後三十日內發給，勞工退休金條例第11條第1項、第2項 分別定有明文。又按勞工退休金之給與標準按其工作年資 ，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每 滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未 滿半年者以半年計；滿半年者以一年計，勞動基準法第55 條第1項第1款亦有明定。
⒉經查，被告已於110年6月30日依勞動基準法第11條第2款規 定終止兩造間勞動契約，業如上述，又原告為勞工退休金 條例94年7月1日施行前已適用勞動基準法之勞工，於勞工 退休金條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用勞 工退休金條例之退休金制度，則其請求被告依勞工退休金 條例第11條第1項、第2項規定，就其於94年7月1日前之工 作年資，以契約終止時之平均工資，計給依勞動基準法第 55條第1項第1款規定之退休金，洵屬有據。 ⒊原告主張其適用勞退舊制之年資自80年5月10日起至94年6 月30日止，共計14年1月又21日，依勞動基準法第55條第1 項第1款規定，共計為29個基數等情，為被告所不爭執。 則原告得請求勞退舊制之退休金為629,880元（計算式：2 1,720×29＝629,880）。被告雖抗辯無力清償云云，然此僅 係清償能力之問題，與被告依法應負之雇主責任無涉，自
無可採。從而，原告依前開規定，請求被告給付勞退舊制 之退休金629,880元，為有理由，逾此範圍，即屬無據。 ㈢原告得請求被告給付資遣費100,320元： ⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條規定終止時，其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月 之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個 月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定，勞 工退休金條例第12條第1項定有明文。
⒉原告主張其自94年7月1日起至110年6月30日止之年資，共 計15年11月又29日，依勞工退休金條例第12條第1項規定 ，應發給6個月之平均工資等情，為被告所不爭執，則被 告應給付原告之資遣費為130,320元（計算式：21,720×6＝ 130,320），扣除原告已領取之30,000元，被告尚應給付1 00,320元（計算式：130,320－30,000＝100,320），是原告 請求被告給付資遣費100,320元，核屬有據，逾此部分請 求，則無理由。
㈣原告得請求被告給付特別休假未休工資180,000元： ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者 ，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上 三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四 日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以 上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞工之特別休 假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工 資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一 年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數， 雇主應發給工資。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其 權利不存在，應負舉證責任，勞動基準法第38條第1項、 第4項、第6項分別定有明文。又特別休假未休工資之發給 ，應按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發 。所謂一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終 止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年 度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資 除以30所得之金額，勞動基準法施行細則第24條之1第2項 第1款第1、2目亦有明定。
⒉查原告自80年5月10日起受僱於被告，至110年6月30日勞動 契約終止日止，原告主張5年內尚有150日特別休假未休， 被告未能證明原告已休畢特別休假，則原告以日薪1,200 元計算，請求被告給付特別休假未休工資180,000元（計
算式：1,200×150＝180,000），即屬有據。 ㈤原告請求謀職假工資，並無理由：
按勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外 出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期 間之工資照給，勞動基準法第16條第2項定有明文。亦即， 勞工因雇主預告終止勞動契約後，於預告期間內有請假權（ 謀職假），請假期間有工資權。但是未請假或終止契約時， 勞動基準法並無如特別休假於第38條第4項有明定雇主應給 工資之規定，是以勞工於勞動契約終止時，尚不能就其未請 假之謀職假部分要求雇主給予工資。查，原告於110年6月30 日收受被告終止勞動契約之通知後，並未請假謀職，依前揭 說明，原告尚不得於終止勞動契約後要求被告給付「原本得 請假但未請假」之工資，是原告此部分請求為無理由。 ㈥以上合計原告得請求之金額為910,200元（計算式：629,880＋ 100,320＋180,000＝910,200）。 五、綜上所述，原告依勞動基準法第38條第4項、第55條第1項第 1款、勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第12條第1項規 定，請求被告給付910,200元，為有理由，應予准許。逾此 範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件 法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項 規定，職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 8 月 26 日 勞動法庭 法 官 董惠平
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 8 月 26 日 書記官 劉雅玲
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