臺灣橋頭地方法院民事判決
110年度訴字第972號
原 告 黃偉龍
訴訟代理人 張維文律師
被 告 何清志
訴訟代理人 陳樹村律師
張雅琳律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國111年8
月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地，所 設定如附表編號1所示最高限額抵押權所擔保之債權，於超 過擔保債權總金額新臺幣58萬元部分，不存在。二、確認被告就原告所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地，所 設定如附表編號2所示最高限額抵押權暨所擔保之債權，均 不存在。
三、被告應將如附表編號2所示抵押權登記予以塗銷。四、本院110年度司執字第36125號拍賣抵押物強制執行事件，於 超過新臺幣58萬元範圍之強制執行程序應予撤銷。五、被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地，於民 國99年3月26日以高雄市美濃地政事務所美登字第10310號收 件所為之預告登記塗銷。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。原告起訴時，訴之聲明原為「㈠確認被告就 原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地，權利範圍3分之 1（下稱系爭土地），所設定如附表所示最高限額抵押權（ 下稱系爭抵押權）暨所擔保之債權均不存在。㈡被告應將前 項抵押權登記予以塗銷。㈢被告應將原告所有系爭土地，於 民國99年3月26日以高雄市美濃地政事務所美登字第10310號 收件所為之預告登記塗銷（下稱系爭預告登記）」；嗣於11 1年2月16日具狀追加聲明請求「本院110年度司執字第36125 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）之強制執 行程序應予撤銷」（見本院卷第30頁），核其追加請求之基 礎事實同一，均為如附表所示最高限額抵押權所擔保債權是 否存在，其訴之追加自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠系爭土地原為原告之父黃德新所有，嗣由原告繼承取得系爭 土地。被告前以黃德新陸續向其借款新臺幣（下同）200萬 元，2人合意就系爭土地成立買賣契約，約定黃德新應將系 爭土地移轉予被告，被告應給付之價金200萬元則以前開債 務抵償（下稱系爭買賣契約），且黃德新就系爭土地辦理內 容為：「請求權人：被告，義務人：黃德新，未辦妥所有權 移轉登記予請求權人前不得移轉或設定予他人，限制範圍： 3 分之1 ，預告登記請求權人：被告」之系爭預告登記，以 保全被告就系爭土地之買賣標的物移轉登記請求權等語為由 ，訴請原告移轉系爭土地所有權予被告，經本院105年度訴 字第445 號判決認定被告、黃德新間未成立系爭買賣契約， 而駁回被告之訴確定（下稱系爭另案）。既黃德新與被告間 未成立系爭買賣契約，系爭預告登記欲保全之請求權即不存 在，且已妨害原告對系爭土地之所有權。為此，爰依民法第 767條第1項中段規定，請求塗銷系爭預告登記。 ㈡黃德新前設定系爭抵押權予被告，被告向本院聲請拍賣系爭 土地，經本院以110年度司拍字第101號裁定准許（下稱系爭 裁定），被告復持系爭裁定聲請強制執行，由本院以系爭執 行事件受理。惟黃德新生前未曾向被告借款，被告復於系爭 另案陳稱如附表編號1所示抵押權（下稱甲抵押權）係為擔 保系爭買賣契約價金債權，如附表編號2所示抵押權（下稱 乙抵押權）係為擔保系爭買賣契約所生增值稅，然系爭另案 判決已認定黃德新與被告間未成立系爭買賣契約，系爭抵押 權所擔保之債權即不存在，系爭抵押權存續期間均已屆滿， 基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不成立。為此，爰提起 本件訴訟，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在 ，並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權， 及依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行程序 等語。
㈢並聲明：⒈系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。⒉確認被 告就原告所有系爭土地，所設定系爭抵押權暨所擔保之債權 均不存在。⒊被告應將前項抵押權登記予以塗銷。⒋被告應將 系爭預告登記塗銷。
二、被告則以：甲、乙抵押權均是擔保消費借貸債權，且原告已 於系爭另案自認有向被告借款58萬元。又被告於系爭另案結 束後，才找到黃德新之遺囑公證書及借據，可證明被告與黃 德新間有消費借貸關係及系爭買賣契約存在，被告於本案已 提出新事證，故系爭另案之判決理由於本件訴訟無爭點效之
適用。又系爭預告登記需黃德新提出印鑑證明始可辦理，若 被告與黃德新間無消費借貸與買賣法律關係，黃德新豈會辦 理系爭預告登記或公證遺囑等語，資為抗辯，並聲明：原告 之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地原為黃德新所有，原告於102年7月24日繼承取得系 爭土地。
㈡黃德新於96年間設定系爭抵押權予被告。
㈢黃德新於99年3月26日以高雄市美濃地政事務所美登字第1031 0 號收件，辦理預告登記，內容為：「請求權人：被告，義 務人：黃德新，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移 轉或設定予他人，限制範圍：3 分之1 ，預告登記請求權人 ：被告」。
㈣被告前以黃德新陸續向其借款200 萬元，2 人合意就系爭土 地成立買賣契約，約定黃德新應將系爭土地移轉予被告，被 告應給付之價金200萬元則以前開債務抵償為由，起訴請求 原告移轉系爭土地予被告，經系爭另案判決被告敗訴確定。 ㈤被告以系爭抵押權向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以系爭 裁定准許，被告持系爭裁定聲請強制執行，由本院以系爭執 行事件受理。
四、本件之爭點：
㈠原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請 求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？
㈡原告請求撤銷系爭執行程序，有無理由？
㈢原告請求被告塗銷系爭預告登記，有無理由？五、本院之判斷：
㈠原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請 求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？
⒈甲抵押權部分：
⑴原告主張系爭另案認定被告與黃德新間並無200萬元借款存在 ，被告無從以黃德新所負借款債務作為系爭買賣契約之對價 ，系爭買賣契約不存在，可認被告是否對黃德新有借款債權 200萬元，為系爭另案重要爭點，系爭另案既已認定黃德新 未向被告借款200萬元，本於爭點效，被告不得於本件訴訟 再為相反之主張等語。惟按所謂之爭點效，係指法院於確定 判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於 當事人辯論之結果而為判斷者，除有顯然違背法令、當事人 提出新訴訟資料足以推翻原判斷、原確定判決之判斷顯失公 平或前訴訟與本訴訟所得受之利益（例如標的金額或價額） 差異甚大等情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有
關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係 ，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原 則（最高法院109年度台上字第3287號判決意旨參照）。則 倘當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，即無爭點 效之適用。
⑵經查，系爭另案之訴訟標的為兩造就系爭土地之系爭買賣契 約及繼承法律關係，為兩造所不爭執（見本院卷第102頁） ，而系爭另案就黃德新是否因積欠被告借款達200萬元，而 作價將系爭土地出售予被告乙節，分別職權訊問原告、訊問 證人即黃德新叔叔黃其添、證人即代書黃春雯（見系爭另案 卷二第139至157頁），並屢經兩造於系爭另案提出書狀或於 言詞辯論期日為攻擊防禦，堪認黃德新有無積欠被告借款20 0萬元，屬系爭另案之重要爭點甚明。是除當事人提出新訴 訟資料足以推翻原判斷外，本於爭點效，本院即不得為相反 之認定。
⑷被告於本件訴訟辯稱其確有出借200萬元予黃德新等語，固提 出黃德新之公證遺囑、借據為證。惟依該公證遺囑，黃德新 僅謂願將系爭土地遺贈予被告（見審訴卷第224頁），未見 有關其與被告間存有消費借貸關係、借款數額之記載，自難 憑此遽認被告曾借款200萬元予黃德新。再觀諸被告提出之 借據2紙，雖記載黃德新於96年3月20日、96年7月20日分別 向被告借款200萬元、400萬元，且已確實收取並當場清點金 額無誤等語，借款人欄位並蓋有黃德新之印鑑章、指印，復 有見證人黃其添之簽名、指印在旁（見本院卷第111至113頁 ），惟原告否認該等借據之形式真正，參以證人黃其添於系 爭另案證稱：伊不知道被告交錢給黃德新有無書立借據，伊 沒有看到黃德新拿收據給被告等語（見系爭另案卷二第148 至149頁），自難認被告提出之借據2紙確為黃德新所簽立， 被告執此抗辯黃德新向其借款200萬元，殊無可採。至被告 以證人黃其添為上開借據見證人，而聲請傳喚證人黃其添， 欲證明被告有無交付借款予黃德新，惟證人黃其添已於系爭 另案就被告、黃德新間借款事宜詳為作證，並證述其未於現 場交錢時見聞黃德新書立收據給被告等語明確，自無再予傳 喚之必要。
⑸另原告前於系爭另案陳稱黃德新於96年3月間，先後向被告借 款58萬元，並設定抵押權予被告，黃德新與被告間有消費借 貸關係等語（見系爭另案卷一第52、60頁），甲抵押權設定 登記之時間復與原告所述借款時間相符，堪認黃德新確有向 被告借款58萬元，並設定甲抵押權予被告，擔保被告此一消 費借貸債權。原告雖事後於系爭另案改稱黃德新未向被告借
款58萬元（見系爭另案卷二第125、172頁），於本院主張其 並未自認等語。惟按當事人在他案件之陳述，雖不得視為本 案之自認，倘無確切可信之反對憑證，法院仍可援為本案認 定事實之根據（最高法院109年度台上字第1948號判決意旨 參照）。原告前已於系爭另案自陳黃德新有向被告借款58萬 元，原告又未舉證證明其於另案之陳述與事實不符，依上開 說明，應認黃德新與被告間存有58萬元消費借貸關係，甲抵 押權確有擔保之借款債權58萬元存在，堪以認定。 ⒉乙抵押權部分：
被告雖辯稱乙抵押權係為擔保其與黃德新間之消費借貸債權 ，然被告於系爭另案自陳設定乙抵押權係為擔保系爭買賣契 約之增值稅約150萬元，乙抵押權設定擔保債權額400萬元， 係讓黃德新可以再借錢，但設定乙抵押權後，黃德新沒有再 向其借錢等語（見系爭另案卷二第143頁）；於本院亦陳稱 其在系爭另案稱乙抵押權係為擔保系爭買賣契約交易完成後 之增值稅所設，係因此費用本應由黃德新負擔，但黃德新當 時沒有能力負擔，故以設定抵押權方式作為擔保等語（見本 院卷第102頁），顯見被告實際上並未交付任何借款予黃德 新，難認乙抵押權確係為擔保其與黃德新間之消費借貸債權 。又系爭另案以被告無法證明系爭買賣契約成立，認被告依 繼承法律關係及系爭買賣契約，請求原告移轉系爭土地所有 權予被告為無理由，為被告敗訴之確定判決，有系爭另案判 決在卷可稽（見審訴卷第45至61頁），兩造間即生確認黃德 新與被告間無系爭買賣契約存在之爭點效，被告自應受拘束 ，本院亦不得為相反之認定，則乙抵押權所欲擔保之系爭買 賣契約交易相關增值稅亦不存在。是乙抵押權並無所擔保之 債權存在，堪以認定。
⒊按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期 日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。次 按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為民法第 767條第1項中段所明定。又最高限額抵押權所擔保之原債權 確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔 保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍 內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度 台上字第1977號判決意旨參照）。而抵押權人於其抵押債權 未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全 部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅 ，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在（最高法院102年度台 上字第543號判決意旨參照）。甲抵押權、乙抵押權之存續 期間分別至97年3月19日、97年7月24日屆滿，甲抵押權、乙
抵押權均因而確定，回復抵押權之從屬性，所擔保債權則為 確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權。被告所 舉證據不足證明黃德新曾向被告借款200萬元，僅能認甲抵 押權係擔保黃德新對被告之借款58萬元，業如前述，故甲抵 押權所擔保之主債權於超過58萬元部分即不存在，原告請求 確認甲抵押權所擔保之債權超過58萬元部分不存在，自有理 由，惟甲抵押權既仍擔保被告對黃德新之58萬元借款債權， 揆諸上開說明，甲抵押權即應為擔保此部分債權而存在，原 告請求確認甲抵押權全部不存在及塗銷甲抵押權登記，即屬 無據；而乙抵押權無所擔保之債權存在，已據認定如前，基 於抵押權之從屬性，乙抵押權亦無由存在，原告請求確認乙 抵押權及其所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項 中段規定，請求被告塗銷乙抵押權登記，為有理由，應予准 許。
㈡原告請求撤銷系爭執行程序，有無理由？
按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對於債權人 提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行 名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事 由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴， 強制執行法第14條第1 項前段、第2 項定有明文。承上所述 ，被告據以聲請系爭強制執行事件之系爭裁定，所表彰之甲 抵押權所擔保之債權超過58萬元部分，暨乙抵押權及其所擔 保之債權，均不存在，則原告請求撤銷系爭強制執行事件超 過58萬元範圍之強制執行程序，自屬有據。
㈢原告請求被告塗銷系爭預告登記，有無理由？ 按土地法第79條之1第1、2項規定：聲請保全左列請求權之 預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一 、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內 容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項 預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於 所登記之請求權有妨礙者無效。又預告登記旨既在保全債權 請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該 預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100年度台上 字第608號判決意旨參照）。準此，預告登記係對於他人之 土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記 性質，亦屬保全登記，旨在保全債權請求權之行使，限制土 地登記名義人對其土地為有妨害保全之請求權之處分，其保 全之標的既為債權請求權，且具有從屬性，則該債權請求權 不存在時，預告登記亦失效，應予塗銷。系爭另案確定判決
，已生確認黃德新與被告間無系爭買賣契約存在之既判力， 業如前述，被告復自承系爭預告登記係為擔保系爭買賣契約 之買賣標的物移轉請求權（見本院卷第102頁），既系爭買 賣契約已確定不存在，被告所指系爭預告登記所欲擔保之債 權請求權亦不存在，系爭預告登記即因所保全之債權請求權 不存在而失其依據，該登記狀態顯妨害原告行使其所有權。 從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系 爭預告登記，核屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、強制執行法第14 條第2項規定，求為判決如主文第1至5項所示，為有理由， 應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日 民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 許慧如
法 官 許家菱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日 書記官 劉國偉
附表：
編號 不動產抵押權標的及抵押權內容 1 高雄市○○區○○段000 地號土地 權利種類：抵押權。 收件字號：美登字第009750號。 登記日期：96年3月21日。 登記原因：設定。 權利人：何清志。 債權額比例：全部1分之1。 擔保債權總金額：最高限額2,000,000元。 存續期間：自96年3月20日至97年3月19日。 清償日期：97年3月19日。 利息：無。 遲延利息：無。 違約金：無。 債務人及債務額比例：黃德新。 設定權利範圍：3分之1。 設定義務人：黃德新。 2 高雄市○○區○○段000 地號土地 權利種類：抵押權。 收件字號：美登字第030040號。 登記日期：96年7月27日。 登記原因：設定。 權利人：何清志。 債權額比例：全部1分之1。 擔保債權總金額：最高限額4,000,000元。 存續期間：自96年7月25日至97年7月24日。 清償日期：97年7月24日。 利息：無。 遲延利息：無。 違約金：無。 債務人及債務額比例：黃德新。 設定權利範圍：3分之1。 設定義務人：黃德新。