臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第7號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 周柏憲
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第15663號、第15722號），本院判決如下：
主 文
周柏憲犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如該表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年肆月。沒收部分併執行之。 事 實
一、周柏憲知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及硝甲西泮（ Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管 之第三級毒品，不得非法販賣，且主觀上可預見毒品咖啡包 極可能混合含有二種以上之毒品，仍認其所販賣之毒品咖啡 包縱同時含有2 種以上第三級毒品成分，亦不違背其本意， 基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以牟利之不確定故 意之犯意，分別於附表一各編號所示時間、地點，販賣均摻 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之毒品咖啡包與 董○○，共3次（各次販賣數量、價格、交易過程，均詳附表 一所示）。嗣因周柏憲於民國110年3月2日，另案遭警查獲 販賣第三級毒品未遂之案件（該案經臺灣嘉義地方法院【下 稱嘉義地院】以110年度訴字第455號判決判處罪刑，上訴後 ，經臺灣高等法院臺南分院以111年度上訴字第391號判決上 訴駁回確定），經警對該案所查扣、周柏憲所持用如附表二 所示之行動電話實施數位採證，並通知董○○到案說明，進而 查悉上情。
二、案經嘉義縣政府警察局朴子分局（下稱朴子分局）報告及臺 灣嘉義地方檢察署檢察官簽分後呈請臺灣高等檢察署檢察長 令轉臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事
訴訟法第159條之5規定甚明。後述所引用認定被告周柏憲前 開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者， 檢察官、辯護人及被告於本院審理中均已同意作為證據 （見本院卷第115頁），本院審酌上開證據作成時之情況， 並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與本案 之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依前揭 規定，均具有證據能力。又下列認定本案之非供述證據，經 查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中坦承不諱（ 見警卷第1至11頁；他二卷第119至123頁；本院卷第46、106 、116至117頁），並有證人董○○、陳○○於警詢、偵查中之證 述可資為佐（見警卷第17至25頁、33至40頁、41至47頁；他 二卷第141至143頁），復有被告與董○○以通訊軟體對話紀錄 擷取資料、董○○及陳○○之尿液編號與姓名對照表、法務部法 醫研究所110年11月22日法醫毒字第1106107578號及110年11 月23日法醫毒字第1106107577號毒物化學鑑定書、內政部警 政署刑事警察局110年4月19日刑鑑字第1100025063號鑑定書 （被告上開另案販賣毒品未遂案件扣案咖啡包之檢驗報告） 、朴子分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、嘉義地院扣押 物品清單各1份在卷可參（見警卷第49至69頁；他二卷第127 至135頁；調警卷第13至19、23頁；調訴卷第11頁），再考 量目前毒品查緝實務上，混合毒品之型態日益繁多，常見將 各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁 包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經 廣為新聞媒體報導，也正因為混合毒品之成分複雜，施用後 所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏 止混合毒品之擴散，於109年1月15日修正、同年7月15日施 行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為 ，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 ，是常人在媒體廣泛報導下，對於毒品咖啡包會混合二種以 上毒品乙節，均當有所預見。從而，足認被告上開任意性自 白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。 ㈡又被告於警詢、偵查中均自陳：我家境不好，又有小孩要扶 養，才會販賣咖啡包賺外快等語（見警卷第7頁；他二卷第1 21頁），準此，足認被告本案3次販賣毒品咖啡包時，主觀 上俱確有藉此營利之意圖無訛。
㈢另考量被告本案販售之毒品咖啡包並非自行製造，亦乏證據 可認其取得時，提供者曾說明內含成分為何，就此實難認被
告明知本案之毒品咖啡包內含有二種第三級毒品，而具有販 賣混合二種以上毒品之直接故意，亦予敘明。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行俱堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3 項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其 中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該 條項所稱之「混合」，依其立法理由是指將二種以上之毒品 摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。此規定乃就 犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重 之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告本案所販賣之毒品 咖啡包含有上開二種三級毒品成分，且經摻雜調合而置於同 一包裝內，自屬該條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒 品。是核被告就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制 條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品罪，共3罪。至起訴書記載被告所為均僅涉同條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，固有未洽，然公訴檢察 官於本院審理中，已變更起訴法條為販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品罪，本院審理後，亦係依檢察官更正後之罪 名為裁判，自無庸變更起訴法條。另被告所犯販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品罪之3罪間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由：
⑴毒品危害防制條例第9條第3項加重部分： 被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，業如前述，應 依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。 ⑵毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被 告就其所犯如附表一所示之販賣毒品犯行，於偵查及審判中 均坦承不諱，已經本院敘明如前，爰依上開規定，就其所犯 如附表一所示各罪，各予以減輕其刑。
⑶從而，被告所犯如附表一所示之罪，因均同有上揭加重、減 輕事由，爰各依刑法第71條第1項規定，先加後減之。 ㈢爰審酌被告正值少壯，明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害 身體健康甚鉅，為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟仍販賣摻 有上開第三級毒品之咖啡包，所為助長毒品流通，戕害國民 身心健康，且嚴重影響社會秩序，實無足取，併斟酌其各次 販賣毒品咖啡包之數量、金額，另考量其於為本案犯行前， 雖曾因傷害、酒後駕車案件，經法院判處罪刑，然無與毒品
相關之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可參（見本院卷第121至125頁），又其犯後坦承全部犯行 ，態度尚佳，兼衡其高中肄業之智識程度，以臨時工為業、 日薪新臺幣（下同）2,000元、須扶養幼子及母親之經濟及 生活狀況（見本院卷第117頁）等一切情狀，就被告所犯如 附表一編號1至3所示之犯行，分別量處如該表「主文欄」所 示之刑。
㈣又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於 刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁 量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之 總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應 權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在 量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定， 採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部 界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰 相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值 要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授 與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧 刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定意旨參 照）。本院審酌被告販賣上開毒品咖啡包之時間集中於110 年2月28日起至同年7、8月間，其販賣之次數雖有3次，但販 賣對象則僅有1人，販賣所得之價值共計8,400元，亦非甚鉅 ，並考量其犯後坦承犯行，態度尚佳，且減少其犯行所生司 法資源之耗費，復衡酌被告日後仍有回歸社會生活之必要， 爰就其所犯如附表一編號1至3所示之罪，合併定如主文所示 之應執行刑。
四、沒收部分：
㈠按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文 。扣於另案（嘉義地院110年度訴字第455號）如附表二所示 之行動電話（含門號SIM卡），係被告所有且係其於附表一 所示各次販賣毒品之過程中上網聯繫購毒者使用之電話等情 ，業據被告自陳明確（見本院卷第113頁），顯係供其販賣 毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。
㈡另被告就附表編號1至3所示各次販賣毒品咖啡包取得之價金 ，為其犯罪所得，該等所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃楷中提起公訴，檢察官楊翊妘到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 周佑倫
法 官 蔡宜靜 法 官 黄筠雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日 書記官 鄭伊芸附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一： 編號 交易時間（民國） 交易方式、數量及金額（新臺幣） 主文 交易地點 1 110年2月28日16時55分許 董○○持用門號0000000000號行動電話上網使用通訊軟體微信（下稱微信），於110年2月23日至2月28日16時55分許前某時，與持用門號0000000000號行動電話上網使用微信之周柏憲聯繫購毒事宜後，董○○再於左列時間駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳○○抵達左列地點，周柏憲即以2,400元之價額，販賣毒品咖啡包8包與董○○，並當場收取價金。 周柏憲犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 扣於另案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市岡 山區九孔橋 2 110年4月至5月間某時 董○○持用門號0000000000號行動電話上網使用微信，於110年4月至5月間之某時，與持用門號0000000000號行動電話上網使用微信之周柏憲聯繫購毒事宜後，董○○再於左列時間駕駛上揭小客車搭載陳○○抵達左列地點，周柏憲即以3,000元之價額，販賣毒品咖啡包10包與董○○，並當場收取價金。 周柏憲犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 扣於另案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○○區○○街000號之「○○宮」 3 110年7月至8月間某時 董○○持用門號0000000000號行動電話上網使用微信，於110年7月至8月間之某時，與持用門號0000000000號行動電話上網使用微信之周柏憲聯繫購毒事宜後，董○○再於左列時間駕駛上揭小客車搭載陳○○抵達左列地點，周柏憲即以3,000元之價額，販賣毒品咖啡包10包與董○○，並當場收取價金。 周柏憲犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 扣於另案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○○區○○街000號之「○○宮」
附表二：
編號 物品名稱及數量 1 IPHONE XR 行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）（扣於臺灣嘉義地方法院110年度訴字第455號案件中）
卷證目錄對照表：
一、朴子分局嘉朴警偵字第1100022601號案卷，稱【警卷】。 二、橋頭地檢署110年度他字第3207號案卷，稱【他二卷】。 三、本院111年度訴字第7號案卷，稱【本院卷】。 四、朴子分局嘉朴警偵字第1100004531號案卷影卷，稱【調警卷】。 五、嘉義地院110年度訴字第455號案卷影卷，稱【調訴卷】。