履行契約等
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,93年度,1056號
TPDV,93,重訴,1056,20051221,2

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　93年度重訴字第1056號
原　　　告　交通部台灣區○道○○○路局
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　陳進會律師
被　　　告　合作金庫銀行股份有限公司
法定代理人　丙○
訴訟代理人　張泰昌律師
複　代理人　陳淑玲律師
　　　　　　乙○○
上列當事人間請求履行契約等事件，本院於中華民國94年12月 7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸仟柒佰肆拾壹萬陸仟玖佰零伍元，及自民國八十五年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳仟貳佰肆拾柒萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸仟柒佰肆拾壹萬陸仟玖佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
程序方面：
被告原名為臺灣省合作金庫，於民國90年1月1日，變更為合作 金庫銀行股份有限公司，此有被告之公司基本資料查詢在卷可 稽，合先敘明。
原告、被告之法定代理人原各為梁樾、梁成金，嗣於訴訟中分 別變更為戊○○、丙○，此有兩造公司基本資料查詢在卷可稽 ，則戊○○、丙○均聲明承受訴訟，符合民事訴訟法第176 條 規定，亦此敘明。
實體方面：
原告主張：原告於81年4 月20日，與訴外人嘉連營造有限公司 （下稱嘉連公司）簽訂工程合約，將「國道中山高速公路汐止 五股段高架拓寬工程三重段工程（第19至第22合併標）」（下 稱系爭工程）委由嘉連公司承攬施作，約定原告自嘉連公司每 月得領取之工程估驗款扣減百分之十作為保留款，嘉連公司得 於估驗款支付滿十二個月後，向原告提出保留款保證金保證書 ，申請領取該期間被扣減之保留款。嗣嘉連公司委由被告所屬 士林支庫分別於82年4月20日、同年5月4 日、同年12月30日， 出具金額各為新台幣（下同）30,000,000元、30,000,000元、 7,416,905 元之保留款保證金保證書予原告，作為嘉連公司領 取保留款之保證，約定倘嘉連公司有任何疏忽致原告蒙受損失



，或承建系爭工程所有缺失，經原告以書面通知後被告應如數 給付，原告則分別於82年5月21日、83年1月21日，各退還嘉連 公司保留款17,368,427元、24,805,550元。詎嘉連公司施作系 爭工程進度遲緩，經原告催告後未見改善，原告乃於85年6月3 日，依上開工程合約一般規範第8.10⑶節約定，接管系爭工程 並逐離嘉連公司。而原告因嘉連公司違約所受之損失，包括未 完工部分另行發包之工程費49,532,303元，改善施作缺失部分 10,113,700元，工程養護費用及養護期缺失改善部分2,920,83 7元，逾期完工之違約金1,757,500,000元。惟原告於85年9月1 1 日，發函請求被告給付保證金，被告於同年月20日以前收受 該通知後竟拒絕給付，爰依系爭保證書之約定，請求被告如數 給付及加付法定遲延利息等語。並聲明：除假執行之擔保金額 外，如主文第一項所示。
被告則以：
㈠依系爭保證書第2 條約定，嘉連公司有任何疏忽而致原告蒙受 損失，或承建系爭工程有所缺失，或因承建系爭工程而有負債 情事，始得請領保證金。則原告請求被告給付保證金，自應證 明嘉連公司有疏忽致原告蒙受損害，或承建工程有缺失，或因 承建系爭工程而有負債情事之事實，否則原告之請求，即屬無 據。且依負責為原告監造系爭工程之財團法人中華顧問工程司 （下稱工華工程司）之工程師丁○○證稱，嘉連公司於接近快 完工時財務不佳，當時系爭工程已進行至百分之九十以上等語 ，依原告提出之營繕工程結算驗收證明書記載，系爭工程已完 成百分之九十七點九六，且該路段更早於84年6 月間正式通車 ，則嘉連公司縱有未完成之工程，亦所剩無幾，且為不影響通 車之零星小工程，是嘉連公司是否確有系爭保證書第2 條約定 之情事，即非無疑。
㈡另保留款保證金之保證，亦屬保證之一種，依民法第742 條規 定主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，系爭保證書中雖約 定被告願放棄先訴抗辯權，然系爭保證書為原告片面所制作， 對被告顯失公平，依民法第739條之1規定，系爭保證書中排除 被告得為抗辯之約定，顯屬無效。至系爭保證書雖然與消費者 保護法上所定義之定型化契約不盡相同，但均是原告單方預先 擬定，而簽訂者並無議定契約內容之餘地，自與定型化契約類 同，況原告發包系爭工程，向來要求廠商出具之保留款保證金 保證書均為相同格式及內容，是系爭保證書自應類推適用消費 者保護法之定型化契約之規定，為有利被告之解釋，以符衡平 法則。
㈢若縱認為嘉連公司確有違約未完工之情事，惟原告另行發包其 他承包商施作部分，是否確屬嘉連公司與原告間工程合約之施



作範圍，嘉連公司已施作之程度及驗收之情形為何，保留款保 證金之保證範圍是否及於工程養護期間等，原告均應舉證證明 。惟原告提出之營繕工程結算驗收證明書，並無法證明確屬嘉 連公司原施作範圍，係嘉連公司違約未完工部分，且證人甲○ ○為原告之工程師，證人丁○○任職之中華顧問工程司與原告 業務上亦有相當密切之關係，自難期為真實之陳述。退步言， 上開部分確屬嘉連公司應完成而未完成部分，然原告與嘉連公 司既已終止合約，且嘉連公司既未施作完工，原告自亦不可能 支付嘉連公司該部分之工程款，則原告另行發包部分之工程款 ，即與嘉連公司無關，原告之請求，自屬無據。至原告提出臺 灣板橋地方法院85年度民執實字第2650號執行命令，用以證明 嘉連公司確因承建系爭工程而負債之情事，惟上開執行命令僅 能證明嘉連公司對原告之債權遭第三人聲請強制執行，然尚難 據此推論係因承建上述工程所致。
㈣又原告主張其於85年6月3日，接管系爭工程並逐離嘉連公司， 嘉連公司自此已不得進入系爭工地施作，是以應將該日解釋為 雙方合約終止之日，合約終止後之日數已非嘉連公司逾期罰款 之責任範圍。苟如原告之主張，嘉連公司之逾期責任須待重新 發包工程結案始能消滅，則若原告遲不將未完工程重新發包或 雖重新發包但不進行最終驗收，嘉連公司之逾期責任豈非永無 終日。再者，若不認定雙方之工程合約已於85年6月3日終止， 則嘉連公司依據繼續有效之工程合約，是否有權要求再進入系 爭工地施作未完工程。則系爭工地於85年6月3日以後之施工， 與嘉連公司已無任何關係，亦非被告擔保之範圍。至嘉連公司 施作系爭工程已完成百分之九十七點九六，足認嘉連公司已完 成交付一定工作之義務，其餘未完工部分僅是嘉連公司應負瑕 疵修補義務之擔保責任範圍，無礙於嘉連公司已履約之事實。 退萬步言，縱認定嘉連公司違約，然嘉連公司已履行大部分債 務，該路段既已順利通車，原告當然受有利益，原告請求每日 2,500,000 元之逾期罰款，顯屬過高，應依已完成之工程比例 酌減。
㈤聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願預供擔保，請准宣 告免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠原告於81年4 月20日，與嘉連公司簽訂工程契約，將系爭工程 委由嘉連公司承攬施作，約定原告自嘉連公司每月得領取之工 程估驗款扣減百分之十作為保留款，嘉連公司則得於估驗款支 付滿十二個月後，向原告提出保留款保證金保證書，申請領取 該期間被扣減之保留款，且原告就系爭工程乃委由中華工程司 負責監造，為兩造所不爭執，並有工程契約在卷可稽。



㈡嘉連公司曾委由被告所屬士林支庫分別於82年4月20日、同年5 月4日、同年12月30日，出具金額各為30,000,000元、30,000, 000元、7,416,905元之保證書予原告，亦為兩造所不爭執，且 有保留款保證金保證書三份在卷足憑。
㈢原告分別於82年5月21日、83年1月21日，分別退還嘉連公司保 留款17,368,427元、24,805,550，為兩造所不爭執，有交通銀 行總管理處94年8月12日交營發字第9401401261 號函在卷可證 。
㈣原告曾於85年9 月11日，發函請求被告給付保證金，被告於同 年月20日以前業已收受該通知，為兩造所不爭執，有被告85年 9月20日合金土字第03614號函在卷足稽。得心證之理由：
本件兩造所爭執之處，應在於原告得否向被告請求保證金？㈠查依負責監造系爭工程之中華工程司工程師即證人丁○○，於 本院告知偽證罪之處罰後具結證稱：伊負責監督系爭工程施工 進度品質及完工驗收，嘉連公司施作系爭工程大約進行至百分 之九十以上時，因財務不佳停工，連續達14天沒有出工，原告 曾通知嘉連公司改善，但嘉連公司並未改善，原告即依約處理 ，將未完成工程發包予其他廠商，總共有五個標，亦即原告所 提出五份營繕工程結算驗收證明書之工程，伊亦負責驗收，其 中發包予宏宇工程顧問有限公司、巨觸企業有限公司，另嘉連 公司施作系爭工程缺失部分，乃伊詳細調查後填記載於原告提 出之87年6 月30日工程驗收紀錄，原告並另行發包予嵩佑營造 有限公司，至系爭工程之保留款，嘉連公司於開工時選擇以每 期要扣百分之十的保留款，十二個月以後提出保留款保證金保 證書後發還保留款，所以在估驗時保留款就寫零，又工程養護 費用及養護期缺失改善部分，即為原告提出之工程結算驗收證 明書、工程竣工報告表部分等語（見本院卷第150至153頁）。 另依原告負責驗收系爭工程之人員即證人甲○○證稱：原告提 出之工程估驗單上工程員乃伊驗收後所蓋用，嘉連公司因有提 出保證書，所以原告已未扣嘉連公司之保留款等語（見本院卷 第153、154頁）。是證人丁○○、甲○○上開所述，與原告提 出嘉連公司因違約停工，原告將系爭工程另行發包及改善缺失 部分所提出之營繕工程結算驗收證明書、工程驗收紀錄（本院 卷第40至44、51、94）相符，且證人丁○○業經本院告知偽證 罪之處罰，則證人丁○○、甲○○上開所述，自堪採信，足認 嘉連公司施作系爭工程無故停工確有缺失，致原告受有將未完 成工程部分及工程缺失部分另行發包之損失，上開重新發包部 分為系爭工程之範圍內。則被告辯稱證人甲○○為原告之工程 師，證人丁○○任職之中華顧問工程司與原告業務上亦有相當



密切之關係，自難期為真實之陳述，該重新發包部分是否為系 爭工程之範圍，亦有可疑云云，殊不足取。
㈡次查，系爭保留款保證金乃嘉連公司與原告簽約後，原告自嘉 連公司每月得領取之工程估驗款扣減百分之十作為保留款，嘉 連公司則得於估驗款支付滿十二個月後，向原告提出保留款保 證金保證書，申請領取該期間被扣減之保留款，已如前述，係 經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書 之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。 且保留款保證金保證書之主要義務在付款而非履約，是銀行所 出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同，保 留款保證係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得 逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。又依系爭 保留款保證金保證書第2 條記載之內容觀之，顯見其契約之獨 立性，原告僅須於證明嘉連公司有上開第2 條所載情事，並書 面通知被告後，即可依約請求被告給付保證金額，無須先向嘉 連公司起訴。另保留款保證金契約之目的，係以保證書代替保 留款之扣留，保證書復約定被告一經接獲通知，即日將保證金 如數給付，已使此保證在性質上具有無因性，而與民法保證契 約不相同。至被告為銀行業者，並非經濟力之弱者，且其係受 嘉連公司之委託，由嘉連公司提供擔保與被告後，始出具系爭 保證書，足見被告出具保證書係履行其與嘉連公司間委任契約 之義務，故被告於依保證書之約定給付後，尚可依委任契約向 嘉連公司請求償還，或就擔保品求償，既受有相當之保障，自 非居於劣勢之地位，亦無顯失公平情事，自無被告所辯保證書 條款係原告單方制定之定型化契約條款，顯失公平應屬無效， 若屬有效應作有利於被告之解釋之問題，被告此部分所辯，亦 不足取。
㈢另查，依原告與嘉連公司訂定之工程合約，總價金為2,350,00 0,000 元，該合約第5、6條約定，嘉連公司應於接獲原告開工 通知後，按所訂開工日期5 天內開工，於開工通知所訂開工日 期起算920 個日曆天內竣工。本件原告因嘉連公司無故停工， 後續之收尾及缺失改善工作無法施作完成，致原告無法依原工 程契約進行驗收，將未完成工程另行發包予漢忠營造股份有限 公司、宏宇工程顧問有限公司、宜錄視聽文化股份有限公司、 嘉通營造有限公司、巨觸企業有限公司，且將嘉連公司未履行 之改善工程，另行發包予嵩佑營造有限公司，此有該營繕工程 結算驗收證明書在卷可稽（本院卷第40至44、50頁），是嘉連 公司既有未依約履行之情事，且使原告受有系爭工程須另行發 包他人之損失，已符合系爭保留款保證金所載：「有任何疏忽 而致高工局蒙受損失，或其承建上述工程有所缺失」之請求付



款之條件，則原告依保留款保證金保證書之約定，請求被告給 付67,416,905元之保證金，即屬有據。㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之五。民法第229條第2項前段、第233條第1項 前段、第203 條復分別著有明文。本件原告對於被告之保證金 請求權，並未約定給付之期限，係屬於給付未有確定期限之金 錢債權，揆諸前述規定，原告主張被告應自其催告時即85年 9 月20日起，加給按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法尚 無不合。故原告請求被告給付給付前開保證金，及加付自85年 9月20日起算之法定遲延利息，均屬有據。
從而，原告依保留款保證金保證書之約定，請求被告給付67,4 16,905元，及自85年9 月20日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，為有理由，應予准許。
另本件兩造均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行 ，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌 與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　21　　日 　　　　　　　　　民事第六庭法　　　官 姜悌文以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納上訴費。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　21　　日 法院書記官　蔡炎暾