臺灣橋頭地方法院刑事判決
110年度訴字第282號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 謝緯宸
選任辯護人 陳佳煒律師
黃俊嘉律師
吳龍建律師
被 告 邱育謙
指定辯護人 張正忠律師
被 告 胡勛丞
選任辯護人 陳煜昇律師
被 告 段宗岳
居高雄市○○區○○路○段000○0號（送達）
選任辯護人 陳永祥律師
被 告 郭嘉明
選任辯護人 蕭慶鈴律師
被 告 許仲勝
指定辯護人 廖威斯律師
被 告 吳友棋
選任辯護人 王新甫律師
劉怡廷律師
李俊賢律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（110年度少連
偵字第131號、110年度偵字第5450、5603、5608、5611、6263號
），本院判決如下：
主 文
卯○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，處有期徒刑壹年。
乙○○犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑玖月。
戊○○共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴而在場助勢罪（犯罪事實），累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法持有制式手槍罪（犯罪事實），累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表一編號①至④及⑥所示物品均沒收；又成年人教唆少年犯頂替罪（犯罪事實），累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。得易科罰金部分應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年。
庚○○共同犯在公共場所聚集三人以上實施強暴而在場助勢罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。己○○共同犯在公共場所聚集三人以上實施強暴而在場助勢罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定日起壹年內向臺灣橋頭地方檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時義務勞務。緩刑期間付保護管束。甲○○共同犯在公共場所聚集三人以上實施強暴而在場助勢罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、卯○○於民國110年4月12日因在社群軟體留言與許祐銘發生糾 紛，遂商請辛○○(由本院通緝另行審結）聯繫乙○○及數名姓 名年籍不詳成年人（下稱不詳人等），於同日22時55分許陸 續前往址設高雄市○鎮區鎮○路0○0號「八運通公司」(下稱甲 地)前集結商討教訓許祐銘之事，戊○○、丁○○、庚○○是時在 甲地訪友經與辛○○、卯○○攀談得知上情，戊○○另聯繫己○○至 甲地；另辛○○攜帶附表一編號①至④具殺傷力（非）制式手槍 （下稱甲、乙、丙、丁槍，共4支，合稱前開槍枝）及含編 號⑤至⑦至少13顆子彈（係其於不詳時地持有，當時與前開槍 枝均放置隨身攜帶黑色袋子，詳下述）到場，卯○○、戊○○是 時亦由辛○○舉措及上開黑色袋子露出手槍尾部察知辛○○攜帶 客觀上足供兇器使用之前開槍枝一事。其後上述人等議定前 往許祐銘當時所在址設高雄市○○區○○○街0○0號「天悅（起訴 書誤載為閱）國際車行」（下稱天悅車行）尋釁，故其等明 知天悅車行所處巷道為公共場所，且在該處聚眾發生暴力衝
突將造成公眾或他人恐懼不安，仍由卯○○、辛○○基於意圖供 行使之用攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴之犯意 聯絡，以首謀地位策劃眾人駕車前往並指定乙○○負責駕車衝 撞天悅車行（除卯○○、戊○○外，其餘人等均不知辛○○攜帶兇 器一事），乙○○乃基於上述聚眾施暴下手實施之犯意應允， 戊○○、丁○○、庚○○、己○○亦與其餘不詳人等基於上述聚眾施 暴在場助勢之犯意聯絡偕同前往。嗣卯○○因故聯繫許祐銘及 其友人至高雄市大寮區大發工業區某空地(下稱乙地)談判， 眾人遂先前往乙地並由戊○○聯繫甲○○至乙地集結，甲○○到場 得知卯○○上開計畫後，亦與上述同具聚眾施暴在場助勢意思 之人成立犯意聯絡而參與此事。其後眾人得知許祐銘無意至 乙地碰面，遂各由甲○○駕駛車號000-0000號自小客車（下稱 第1車）、不詳男子駕駛車號000-0000號自小客車（副駕駛 座搭載丁○○、後座搭載辛○○，下稱第2車）、乙○○駕駛車號0 00-0000號自小客車（下稱第3車）、己○○駕駛車號000-0000 號自小客車（搭載戊○○，下稱第4車）、庚○○駕駛車號000-0 000號自小客車（搭載卯○○，下稱第5車）偕同前往天悅車行 ，途中辛○○交付前開槍枝其中1支（含彈匣內子彈數顆）予 丁○○並囑咐到達天悅車行後跟著伊開槍，丁○○明知上開具殺 傷力手槍及子彈俱係槍砲彈藥刀械管制條例列管物品，仍層 升為意圖供行使之用攜帶兇器聚眾下手實施強暴且基於非法 持有犯意而收受。嗣眾人翌(13)日3時10分許依序抵達天悅 車行，乙○○即駕駛第3車倒車用力衝撞一樓鐵捲門而下手實 施強暴；另丁○○從第2車副駕駛座下車後逕持上開槍枝、辛○ ○從同車後座下車則持其餘三支槍枝中一支分別朝車行鐵捲 門及右側小門方向射擊數槍而下手實施強暴（所涉毀損罪嫌 未據告訴）。
二、丁○○、辛○○上述持槍射擊同時，寅○○、辰○○、癸○○、丙○○（ 下稱寅○○等4人）其中1人開啟車行一樓右側小門欲外出查看 ，見有人開槍急忙入內閃躲，詎丁○○是時站立位置與上述鐵 捲門及小門相隔甚近，且因某人欲外出查看而知悉一樓屋內 有人，主觀上可預見若持續射擊極可能擊中屋內人員造成死 亡結果，仍與辛○○基於縱使他人死亡亦不違背本意之不確定 殺人犯意聯絡持續朝上開方向射擊數槍
（與犯罪事實擊發子彈合計約10槍即附表一編號⑦），造成 屋內寅○○等4人中槍，寅○○受有左側肱骨開放性粉碎性骨折 ，辰○○受有槍傷併腸系膜損傷、空腸穿孔、降結腸穿孔及腹 內出血，癸○○受有右大腿中段穿透性傷口，丙○○受有槍傷併 脾臟撕裂傷、左側氣血胸、橫膈損傷及左側第七肋骨骨折等 傷勢，嗣均經送醫獲救而未遂並經到場員警扣得附表一編號
⑥遺落現場子彈1顆及⑦彈殼10顆。
三、又戊○○明知具殺傷力（非）制式手槍及子彈俱係槍砲彈藥刀 械管制條例所列管制物品，非經許可不得擅自持有，仍於11 0年4月15日3、4時在南投縣境內不詳民宿收受辛○○交付前開 槍枝及犯罪事實未擊發所剩餘附表一編號⑤子彈2顆，繼而 非法持有之，因斯時李○廷已答應頂替丁○○之事（詳下述犯 罪事實），戊○○為營造李○廷曾在天悅車行開槍假象，遂於 離開南投返回高雄途中在車上將乙、丁槍放入李○廷背包， 甲、丙槍則放入自身背包。嗣戊○○、李○廷於110年4月15日1 1時28分許在高雄市大社區嘉誠路與桶寮巷口同遭警查獲， 並在上開2人背包內扣得前開槍枝、編號⑤子彈及編號⑨彈殼 。
四、又辛○○、戊○○明知丁○○於前開時地持槍射擊一事，竟共同意 圖使犯罪嫌疑人隱避而基於教唆頂替犯意，於110年4月14日 19時許在南投縣境內不詳民宿教唆少年李○廷（92年11月生 ，姓名年籍詳卷）出面向員警謊稱自己犯罪而頂替丁○○。嗣 李○廷於上述時地為警查獲後，接續於同日18時42分許、翌( 16)日9時44分於高雄市政府警察局仁武分局接受詢問時謊稱 上開天悅車行槍擊案係其與戊○○所為，藉此頂替丁○○前開持 有槍枝等犯行（李○廷所犯頂替部分業經臺灣高雄少年及家 事法院110年度少護字第566號宣示交付保護管束）。嗣李○ 廷經裁定收容後，於同年月22日警詢始供出上開辛○○、戊○○ 教唆頂替情事而查悉上情。
五、案經寅○○、丙○○、辰○○訴由高雄市政府警察局仁武分局報告 臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、起訴範圍之認定
(一)起訴書雖未記載被告卯○○、戊○○、丁○○、乙○○、己○○、庚○○ 、甲○○涉犯刑法第150條（意圖供行使之用而攜帶兇器）在 公共場所聚集三人以上首謀、下手實施及助勢實施強暴罪， 及被告丁○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例7條第4項非法持有手 槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪，惟觀乎「犯罪 事實」欄乃記載「.....卯○○召集辛○○、蔡佑輿、戊○○、丁 ○○、乙○○、甲○○、己○○、庚○○等人至高雄市○鎮區鎮○路0○0 號「八運通公司」前集結後，由辛○○攜帶其持有之上開具有 殺傷力之制式手槍1枝、非制式手槍3枝、子彈數顆（包含已 擊發之子彈數顆）到場.....由乙○○先駕駛車牌號碼000-000 0號自小客車倒車後用力衝撞上址之鐵捲門.....辛○○、丁○○ 見狀，旋即各自持槍下車，朝該處鐵門內射擊數槍.....」
等語，業已具體載明「公共場所」、「聚集三人以上」、「 施強暴」、「攜帶兇器」及「持有槍彈」等妨害秩序及非法 持有槍彈之構成要件，客觀上堪信業已針對被告卯○○等人所 涉上開妨害秩序及非法持有槍彈之犯罪事實併予起訴，僅係 漏載涉犯法條及被告卯○○等人所犯殺人未遂與上開妨害秩序 罪為想像競合之裁判上一罪關係而應從一重處斷，故本院仍 得就其等所涉上開罪名予以審理。
(二)另起訴書未具體載明被告辛○○、戊○○持有具殺傷力子彈數量 而泛指「數顆」，然依卷證所示附表一編號⑥係由辛○○或被 告丁○○所遺留天悅車行，編號⑦係當場擊發而僅留有彈殼， 編號⑤則為辛○○未及射擊事後交予被告戊○○持有，憑此堪認 起訴書所載辛○○原持有子彈數量至少應為13顆（即附表一編 號⑤至⑦），至被告戊○○持有子彈數量為2顆（即附表一編號⑤ ）。另編號⑨彈殼1顆乃事發後在戊○○、李○廷背包內併同前 開槍枝及編號⑤子彈為警查獲，既非案發現場查扣，且卷內 事證無從認定與本案有何關聯，難認係本件審理範圍，附此 敘明。
二、關於證據能力之意見
(一)現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。 否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之 案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併 例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液 之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原 則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑 定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察 官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選 任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。 此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體 ，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作 為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則 及其例外規定之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括 授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請 鑑定，而具證據能力（最高法院96年度台上字第2860、5298 號判決意旨參照）。查前開槍枝經查獲機關即仁武分局送請 內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定有無殺傷
力及將天悅車行遺留子彈1顆、彈殼10顆及從被害人寅○○、 丙○○、辰○○身上手術取出彈頭4顆送請刑事警察局做彈道比 對鑑定，業據該局出具110年7月5日刑鑑字第1100048157號 鑑定書（下稱第一份鑑定書，偵二卷第563至572頁）及同年 8月13日刑鑑字第1100048151號鑑定書（下稱第二份鑑定書 ，訴一卷第251至260頁）為證，是依前述此證據方法既係該 機關依檢察官概括授權受託鑑定所出具之書面意見，自屬傳 聞法則之例外而得作為本案證據。
(二)刑事訴訟法第159條之5第1項規定被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項審判外言 詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作 成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明 知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意具 有證據能力（訴五卷第156至157頁），嗣於審判程序業經依 法調查乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實依據。貳、實體部分
一、認定有罪理由
(一)訊之被告卯○○、乙○○、己○○分別坦認犯罪事實妨害秩序犯 行；又被告戊○○坦認犯罪事實妨害秩序、非法持有甲、丙 槍暨附表一編號⑤子彈2顆及教唆李○廷頂替丁○○等情事，惟 矢口否認非法持有乙、丁槍及教唆少年犯頂替罪等犯行；至 被告丁○○坦認犯罪事實妨害秩序、非法持有槍彈犯行及前 往天悅車行途中辛○○交付伊上開槍彈並囑咐伊抵達後跟著開 槍，到場後伊朝鐵捲門及右側小門方向射擊數槍，開槍同時 看見有人開啟小門欲出來又急忙入內之情，惟矢口否認犯罪 事實殺人未遂犯行；另被告甲○○固坦認戊○○聯絡伊到乙地 集結並說跟人有糾紛需要相挺，之後伊從乙地駕駛第1車共 同前往天悅車行等情，惟矢口否認犯罪事實一妨害秩序犯行 ；末被告庚○○固坦認至甲地訪友偶遇卯○○並與之攀談，之後 駕駛第5車載卯○○先前往乙地再前往天悅車行等情，惟矢口 否認犯罪事實一妨害秩序犯行。其中被告戊○○、丁○○、甲○○ 、庚○○各抗辯如下：
⒈被告戊○○辯稱在南投某民宿辛○○委託伊保管的槍枝只有甲、 丙槍，乙、丁槍則是辛○○直接交予李○廷，另伊在上開民宿 時不知道李○廷是少年，直到警詢才知悉等語。 ⒉被告丁○○辯稱在天悅車行開槍射擊時係朝鐵捲門左側開槍， 並非朝鐵捲門及右側小門處開槍，伊沒有殺人犯意等語。 ⒊被告甲○○辯稱伊根本不知道集結在乙地之人要前往天悅車行
做何事等語。
⒋被告庚○○辯稱伊根本不知道集結在甲、乙兩地之人要做何事 ，本來卯○○要跟伊借車，但因為車子是朋友的伊不放心，才 會開車載卯○○先後前往乙地及天悅車行等語。 (二)相關事實認定
⒈卯○○因與許祐銘發生糾紛，遂商請辛○○聯繫乙○○及不詳人等 於上開時間陸續前往甲地前集結商討教訓許祐銘之事，戊○○ 、丁○○、庚○○是時在甲地訪友經與辛○○、卯○○攀談得知上情 ，戊○○另聯繫己○○至甲地；另辛○○攜帶裝有前開槍枝及附表 一編號⑤至⑦至少13顆子彈之黑色袋子到場，卯○○、戊○○是時 亦由辛○○舉措及上開黑色袋子露出手槍尾部察知其攜帶客觀 上足供兇器使用之前開槍枝一事。其後上述人等議定前往許 祐銘當時所在天悅車行尋釁，卯○○、辛○○策劃眾人駕車前往 並指定乙○○負責駕車衝撞天悅車行（除卯○○、戊○○外，其餘 人等均不知辛○○攜帶兇器一事）。嗣卯○○因故聯繫許祐銘及 其友人至乙地談判，眾人遂先前往乙地並由戊○○聯繫甲○○至 乙地集結，甲○○到場後同意共同駕車前往天悅車行。其後眾 人得知許祐銘無意至乙地與渠等碰面，遂各由甲○○駕駛第1 車、不詳男子駕駛第2車（副駕駛座搭載丁○○、後座搭載辛○ ○）、乙○○駕駛第3車、己○○駕駛第4車（搭載戊○○）、庚○○ 駕駛第5車（搭載卯○○）偕同前往天悅車行，途中辛○○交付 前開槍枝其中1支（含彈匣內子彈數顆）予丁○○並囑咐到達 天悅車行後跟著伊開槍，丁○○加以收受。嗣眾人翌(13)日3 時10分許依序抵達天悅車行前巷道且該址係不特定多數人得 以通行之公共場所，乙○○即駕駛第3車倒車用力衝撞一樓鐵 捲門；另丁○○從第2車副駕駛座下車後逕持上開槍枝、辛○○ 從同車後座下車則持其餘三支槍枝中一支分別朝車行鐵捲門 及右側小門方向射擊數槍，其2人射擊同時寅○○等4人其中1 人開啟車行一樓右側小門欲外出查看，見有人開槍急忙入內 閃躲，丁○○因某人欲外出查看而知悉一樓屋內有人，仍與辛 ○○持續朝車行方向射擊數槍（與犯罪事實擊發子彈合計約1 0槍即附表一編號⑦），造成寅○○等4人中槍分別受有犯罪事 實所載傷勢。嗣警方據報到場採證扣得未擊發掉落案發現 場子彈1顆（附表一編號⑥）及已擊發彈殼10顆（編號⑦）。 ⒉辛○○、戊○○明知丁○○於前開時地持槍射擊，於110年4月14日1 9時許在南投縣境內不詳民宿教唆李○廷出面向員警謊稱自己 犯罪而頂替丁○○；戊○○於翌(15)日3、4時在南投縣境內不詳 民宿收受辛○○交付前開甲、丙槍及犯罪事實未擊發所剩餘 子彈2顆（附表一編號⑤）並放入自身背包，繼而非法持有之 。嗣戊○○、李○廷於同日11時28分許在高雄市大社區嘉誠路
與桶寮巷口同遭警查獲，並在該2人背包內扣得前開槍枝及 子彈（併同編號⑨彈殼），李○廷接續於同日18時42分許、翌 (16)日9時44分於高雄市政府警察局仁武分局接受詢問時謊 稱上開天悅車行槍擊案係其與戊○○所為，藉此頂替丁○○前開 持有槍枝等犯行。
⒊上開⒈事實業經證人蔡淑蕙、蔡佑輿、王文軒、寅○○、丙○○等 人於警偵，證人癸○○於警詢，證人辰○○於警詢及審理證述明 確（警一卷第71至75、77至87、89至93頁、警二卷第127-13 3頁、警三卷第53至58頁、警四卷第929至932、1055至1064 、1065至1078頁、警五卷第1355至1358頁，偵一卷第261至2 64、281至285、547至552頁、偵二卷第37至39頁），復有搜 索扣押筆錄及目錄表（警二卷第151至154頁）、第1至5車行 經甲乙地及天悅車行周遭監視器截圖（訴二卷第261至263頁 )、甲乙地及天悅車行現場監視器光碟（置放存放袋）及本 院勘驗筆錄及翻拍照片（訴二卷第101至113頁，訴三卷第18 至23、45至49、77至78、83至97頁）、診斷證明書（警一卷 第133、135頁，警二卷第143、145頁，警五卷第1433至1434 、1437至1438頁）及上開第份鑑定書在卷可稽，復經被告 卯○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、己○○、庚○○坦認不諱且互 核大致相符；又上開⒉事實則經證人李○廷於警偵及審理中證 述明確（偵一卷第293至295、467至471頁，訴三卷第390至4 01頁），復有搜索扣押筆錄及目錄表（警二卷第151至154頁 ）在卷可稽，且經被告戊○○坦認不諱。另附表一編號⑦彈殼 原所屬子彈10顆經鑑定認係前開槍枝所擊發『參見第二份鑑 定書「比對結果」』，其中4顆子彈之彈頭擊中被害人寅○○、 丙○○、辰○○而卡於渠等身體內，其餘6顆擊發後既能貫穿天 悅車行鐵捲門或小門再射入內部，客觀上堪信其射擊動能足 以穿透人體皮肉層而同具殺傷力，是上開事實均堪認定。(三)刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中 首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之 地位者而言（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參 照）。另刑法第150條業於109年1月17日修正施行，立法理 由略以：不論在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體 ）聚集，係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包 括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起 意者均屬之。三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施 強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害， 是將聚集之人數明定為3人以上，不受限於須隨時可以增加 之情形，以臻明確。本罪重在安寧秩序之維持，若行為人就 本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，
自仍應構成本罪，予以處罰。另聚眾騷亂共同意思，不以起 於聚集行為之初為必要，若於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此 自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對 欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾， 猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且 其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之 合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意 ，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集 之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在（最高法院110 年度台上字第6191號判決意旨參照）。
⒈被告卯○○構成攜帶兇器聚眾首謀施強暴罪（即犯罪事實）部 分
本案起因係卯○○與許祐銘發生糾紛後，商請辛○○聯繫乙○○及 不詳人等陸續前往甲地前集結商討教訓許祐銘，戊○○、丁○○ 、庚○○是時在甲地訪友經與辛○○及卯○○攀談得知上情，卯○○ 則由辛○○舉措及其攜帶黑色袋子露出手槍尾部察知其攜帶客 觀上足供兇器使用之前開槍枝一事，戊○○另聯繫己○○至甲地 及甲○○至乙地，庚○○因與卯○○熟識而決定駕車載伊先後前往 乙地及天悅車行，丁○○亦因認識卯○○及辛○○而與眾人一同前 往天悅車行，卯○○、辛○○指定乙○○負責駕車衝撞天悅車行， 業經認定如前，是眾人在場集結顯然係辛○○運用交友廣闊人 脈糾集而來，目的係為協助卯○○處理上開糾紛，佐以卯○○、 辛○○能指定乙○○到場下手實施上開暴行並指揮眾人先後前往 乙地及天悅車行，顯見其2人在上開眾人間應具策劃及支配 地位而該當聚眾施暴之首倡謀議角色。另卯○○於聚眾過程主 觀既知悉辛○○將攜帶槍枝前往天悅車行，所為自構成意圖供 行使而攜帶兇器之加重條件無訛。
⒉被告丁○○構成攜帶兇器聚眾下手實施強暴罪、被告乙○○構成 聚眾下手實施強暴罪（即犯罪事實）部分
㈠丁○○在甲地知悉眾人前往天悅車行目的在和對方打架仍答應 前往，另從乙地前往天悅車行途中經辛○○交付而持有上開槍 彈並囑咐到達天悅車行後跟著伊開槍，業經認定如前，是丁 ○○先有聚眾騷亂在場助勢犯意並層升為意圖供行使而攜帶兇 器聚眾下手實施強暴犯意，且抵達天悅車行亦偕同辛○○開槍 施暴，所為自構成意圖供而攜帶兇器聚眾下手實施強暴罪。 ㈡乙○○在甲地知悉眾人前往天悅車行目的係與對方打架仍答應 前往，復經卯○○、辛○○指定由其負責駕車衝撞天悅車行施暴 ，業經認定如前，其自有聚眾下手實施強暴犯意無訛，其於 抵達天悅車行復以駕車衝撞方式施暴，所為應構成聚眾下手 實施強暴罪。至其否認事先知悉辛○○攜帶前開槍枝到場，審
酌前開槍枝係置放辛○○隨身攜帶黑色袋子內而非明顯可見， 且警方調閱甲地現場監視器復未見其曾接觸上開袋子，是其 上開所辯應堪採信，自無由構成攜帶兇器之加重條件。 ⒊被告戊○○、己○○、庚○○、甲○○構成（意圖供行使之用而攜帶 兇器）聚眾施暴助勢罪（即犯罪事實）部分
㈠戊○○於甲地經卯○○、辛○○告知已知悉眾人前往天悅車行目的 在於尋釁，且自承知悉到場後會有人開車撞擊鐵捲門，另知 悉辛○○攜帶至甲地黑色袋子內裝有槍枝，到達天悅車行後應 該會有人持槍射擊，及在乙地看見辛○○及丁○○戴頭套及手套 ，好像有特殊任務（他卷第273頁，訴一卷第171頁）等語， 足見有聚眾騷亂犯意。另戊○○在乙○○、辛○○及丁○○在天悅車 行下手實施上開暴行時位處同巷道之第4車就近觀看，處於 可隨時參與施暴之狀態，足認有仗勢眾人結合共同力增強挑 釁力道而構成在場助勢，自構成意圖供行使而攜帶兇器聚眾 施暴助勢罪。
㈡己○○警偵及審理初期雖否認知悉前往天悅車行將發生暴力行 為（警四卷第743頁、偵三卷第181頁、訴二卷第142頁）， 然其後改口坦承聚眾助勢施強暴罪，核與證人戊○○審理中證 稱伊聯繫己○○至甲地集結有告知等會一起去看戲，單純看人 家吵架、熱鬧的意思（訴三卷第244至246頁），及卯○○證稱 曾向眾人宣佈乙○○到場後將駕車衝撞鐵捲門等節相符，可認 己○○事先對眾人前往天悅車行實施暴力行為已有認識仍決意 共同前往，足認上開自白確與事實相符。另庚○○、甲○○雖始 終否認前往天悅車行前已對將發生暴力行為有所認知云云， 惟甲○○審理中已供稱因綽號「大隻」之戊○○邀約伊前往乙地 集結後再前往天悅車行相挺朋友（訴三卷第469頁），及佐 以證人戊○○警詢供稱卯○○在甲地表示要前往天悅車行撞鐵捲 門，另從乙地出發時庚○○開車載卯○○到場監督撞門情形（警 三卷第212至213頁），審理中證稱伊聯繫甲○○至甲地集結有 告知等會一起去看戲，單純看人家吵架、熱鬧的意思（訴三 卷第244至246頁）等語前後一致；證人卯○○審理中證稱伊與 庚○○開車去大寮集結，路上聊天時庚○○就知道要去吵架的事 ，伊說可能會去撞鐵門（訴三卷第184至197頁）等語，審酌 甲○○係戊○○聯繫到場，庚○○亦駕車搭載卯○○先後前往乙地及 天悅車行，足認彼此熟識友好而無虛偽證述動機，是戊○○、 卯○○上開證述堪以採信，綜此足認庚○○、甲○○事前均已知悉 前往天悅車行將發生撞擊鐵捲門暴力行為，而與其餘在場之 人同有聚眾騷亂犯意聯絡，渠等前開所辯委無可採。至同一 證人前後證述情節彼此不能相容，則採信部分證言而當然排 除其他部分證言，此為法院取捨證據之當然結果，未可僅因
部分內容未臻明確或先後陳述並未完全相符，即一概否認其 證詞真實性，是卯○○審理中第二次作證雖改稱庚○○從頭到尾 都不清楚眾人前往天悅車行目的為何云云（訴五卷第158至1 59頁），其先後證述既有明顯差異，茲依其與庚○○彼此熟識 而無虛偽構陷之動機，已如上述，尚難以審理中第二次作證 之證詞而為有利庚○○認定，附此敘明。
㈢另被告己○○、庚○○、甲○○在乙○○於天悅車行下手實施上開暴 行時分別位處同巷道之第4、5、1車上就近觀看，處於可隨 時參與施暴之狀態，足認有仗勢眾人結合共同力增強挑釁力 道而構成在場助勢，自構成聚眾施暴助勢罪。另被告己○○、 庚○○、甲○○均否認事先知悉辛○○攜帶前開槍枝到場，審酌前 開槍枝係置放辛○○隨身攜帶黑色袋子內，非明顯可見，且警 方調閱甲地現場監視器復未見其3人曾接觸上開袋子，是其3 人上開所辯應堪採信無由構成攜帶兇器之加重條件。(四)被告丁○○構成殺人未遂罪（即犯罪事實）部分 ⒈殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人於行為當時有無殺意為 斷，法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為 客觀上足以造成死亡結果，其主觀上確信程度如何，是否預 見其發生而不違反本意及其他情況證據等綜合判斷，雖不以 兇器種類及傷痕多少為絕對標準，惟下手之情形如何，於審 究犯意方面為重要參考資料，故認定行為人主觀上是否具有 殺人犯意，自應綜合審酌案發當時情況，視其下手輕重、加 害部位等作為判斷準據。
⒉茲依證人辰○○證述：案發時天悅車行2樓約20人，伊透過監視 器看到有人倒車衝撞鐵捲門就下樓查看，走到一樓樓梯口身 體左後腰中彈及證人寅○○、丙○○、癸○○亦證稱在天悅車行一 樓車庫及樓梯等處中彈等語，其等身體受有槍傷及受傷部位 分別位於胸口及腰部等處，佐以現場監視器畫面顯示辛○○、 丁○○持槍朝天悅車行鐵捲門方向射擊，從射擊角度足證其等 並無刻意避免擊中鐵捲門及右側小門之意，且其等擊發數槍 同時鐵捲門右側小門有人從內開門並準備外出查看，見狀急 忙入內閃躲，然其等仍持續擊發數槍，過程共約擊發10槍（ 即警方現場拾獲附表一編號⑦彈殼共10顆）外，除造成寅○○ 身中1顆、丙○○身中2顆及辰○○身中1顆（經手術取出編號⑧彈 頭4顆）外，另造成上開鐵捲門及右側小門有多處彈孔，業 經本院勘驗現場監視器光碟、鐵捲門及小門受損照片（訴五 卷第111至115頁）核對無誤，參以其等供稱案發當時到場要 向對方尋釁而知悉天悅車行內有人等情交參以觀，可知案發 時辛○○、丁○○雖未在與車行內人員面對面情況下開槍，然其 2人明知槍枝相較其他器械實際上具有更高度殺傷力，又其2
人下車站立處離車行鐵捲門相隔僅數公尺且明知車行內有人 ，甚至已有人開啟鐵捲門右側小門且可見該人身影情況下， 仍持續朝鐵捲門及小門方向射擊，綜此堪信其2人確基於縱 使他人死亡亦不違背本意之不確定殺人犯意而持槍殺害鐵捲 門內之人，惟子彈殺傷力因穿透鐵捲門、右側小門或未直接 擊中而有所降低及寅○○等人即時送醫治療而未遂，此舉應論 以殺人未遂罪責，丁○○辯稱主觀上沒有殺人不確定故意云云 ，委無可採。
(五)被告戊○○持有槍彈罪（即犯罪事實）及教唆少年犯頂替罪 （即犯罪事實）部分
被告戊○○固坦承非法持有甲、丙槍、附表一編號⑤子彈及教 唆李○廷犯頂替罪等犯行，然辯稱乙、丁槍係辛○○直接交給 李○廷而未持有，及伊不知道李○廷是少年云云，然其偵查中 坦承將乙、丁槍放在李○廷背包內（他卷第204頁），嗣改以 前詞置辯，先後明顯歧異而未可逕以事後所辯為據。審酌當 事人於案發之初所為供述因較少權衡利害得失或受他人干預 ，依經驗法則本較事後翻異之詞更為可信，且依證人李○廷 偵查中證稱槍擊案發生沒多久戊○○就聯繫伊，他說發生事情 要伊承擔並說伊是少年刑責比較輕，及審理時證稱戊○○要伊 頂替並說伊未滿18歲刑責比較輕等語前後一致，審理中另證 稱其等從南投民宿離開返回高雄途中戊○○將兩把槍放入伊背 包，及交待伊向警方自首時要說槍枝是伊案發時所開之槍（ 他卷第379頁，警四卷第931頁，訴三卷第395至396頁）等語 ，其中有關乙、丁槍原係戊○○持有並放置其背包一節核與被 告戊○○前揭偵查中自白相符，另佐以依證人李○廷所述案發 時為少年而有輕判可能，遂由其出面頂替丁○○，足見被告戊 ○○及辛○○確已知悉李○廷係少年，故本件應認戊○○確經辛○○ 交付乙、丁槍而併同非法持有及主觀上知悉李○廷係少年無 訛，其前揭所辯乃臨訟卸責之詞，委無足採。
(六)職是，本件事證明確，各被告上揭犯行俱堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
(一)論罪部分
刑法第150條第1項既將「下手實施」與「在場助勢」因參與 犯罪程度之不同而異其刑罰，自不能謂在場助勢之人只要對 於「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅 迫行為之下手實施者」具犯罪內容之認識，即逕認其與「下 手實施」之人因具有犯意聯絡而須共同負「下手實施」之罪 責，否則將使刑法將「下手實施」與「在場助勢」因參與犯 罪程度之不同，而異其刑罰之規定，形同虛設。揆諸上開說
明，刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、 「在場助勢」此3種態樣彼此間並無成立共同正犯餘地。 ⒈核被告卯○○所為係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意 圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚眾首謀實施強暴罪( 犯罪事實)，其與辛○○就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
⒉核被告戊○○、己○○、庚○○、甲○○就犯罪事實所為，分別係犯 刑法第150條第2項第1款、第1項前段意圖供行使之用而攜帶 兇器在公共場所聚眾實施強暴而在場助勢罪（戊○○部分）、 第1項前段在公共場所聚眾實施強暴而在場助勢罪（己○○、 庚○○、甲○○部分），其4人與其餘不詳人等就上開聚眾施暴 在場助勢犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被 告戊○○則另犯槍砲彈藥刀械管制條例7條第4項非法持有（非 ）制式手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪(犯罪事 實)、及刑法第29條第1項、第164條第2項教唆犯頂替罪， 應依同法第164條第1項處罰(犯罪事實)，被告戊○○就犯罪 事實係同時取得前開槍枝及子彈進而持有，係以1行為觸犯 上述2罪而為想像競合犯，應從一重論以非法持有制式手槍 罪。另刑法第28條共同正犯係2人以上共同實施犯罪行為為 條件，教唆犯則係教唆他人實施犯罪行為，與共同實施之正