臺灣臺北地方法院民事判決 91年度重訴字第1064號
原 告 丙○○
訴訟代理人 陳志斌律師
丁○○
乙○○
上列 3 人 陳井星律師
訴訟代理人
複 代 理人 傅爾洵律師
劉鎮瑋律師
鄭文傑律師
原 告 辛○○○ 住台北縣泰山鄉○○街10巷3號之1
己○○ 住同
戊○○ 住同
庚○○ 住高
上列 4 人 陳志斌律師
訴訟代理人
被 告 鄭聰和（即祭祀公業鄭乾元管理人）
住台北縣淡水鎮埤島里埤島34號
鄭燦明同上）
住基
鄭恩福同上）
住台北市○○街203巷2號
鄭輝三同上）
住台北縣三重市○○路○段65號6樓
鄭時雄同上）
住宜
共 同 王福民律師
訴訟代理人
複 代 理人 楊正評律師
被 告 甲○○ 住台北市○○街201號
訴訟代理人 廖信憲律師
複 代 理人 黃文祥律師
上列當事人間請求給付分配款等事件，本院於中華民國94年11月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、查本件原告鄭宗銘於遞狀起訴前刻即民國91 年4月15日死亡
，由其法定繼承人辛○○○、己○○、戊○○及庚○○具狀 追加為原告並提出戶籍謄本可參（見本院1卷第153頁），應 予准許。又被告鄭金郎業向祭祀公業鄭乾元（下稱鄭乾元公 業）請辭管理人，經祭祀公業鄭乾元於93年12月26日召開93 年度第1 次派下員大會重新選任被告鄭燦明遞補為新任管理 人，業據其具狀聲請承受訴訟並提出祭祀公業鄭乾元派下員 大會紀錄在卷可參（見本院6 卷第54頁反面），經核無不合 ，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，本件原告於91 年4月15日起 訴時請求被告祭祀公業鄭乾元管理人鄭聰和、鄭燦明、鄭恩 福、鄭輝三及鄭時雄（下稱鄭乾元公業）給付新台幣（下同 ）20,319,996元，嗣於92年8月20日再擴張請求金額5,598,2 65元（見本院3 卷第235頁），而於92年10月3日減縮1,622, 500元（見本院3 卷第294頁），又於92年12月29日再減縮6, 670,053元（見本院4 卷第147頁），揆諸前開規定，應予准 許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠鄭乾元公業多筆土地遭政府徵收，台北市 政府將徵收補償費1,121,744,516 元提存於本院，鄭乾元公 業當時管理人壬○○等11人於89 年3月23日與伊等簽立承諾 書，約明鄭乾元公業之鄭傳景公部分共980丁，伊等共有58. 5丁，應受分配金額為48,786,07 5元，且不必分擔鄭乾元公 業委任律師解決公業處理財務糾紛之費用，鄭乾元公業應於 領回國庫支票當天提示兌現，並於兌現後2 日內給付分配款 ，但被告公業管理人卻未依約履行，經伊等訴請本院以89年 重訴字1022號受理後，雙方再簽立協議書，同意鄭傳景公部 份從980丁增為985丁，每丁之分配款為799,000 元，並先行 發放無爭議46丁部分之36,754,000元，伊則具狀撤回上開訴 訟。惟伊事後無法依協議書第3 條約定與被告甲○○就爭議 丁數達成協議，始起訴請求鄭乾元公業所剋扣之12.5丁分配 款9,978,500元（即799,000×12.5=9,987,500）及自89年5 月6日（即國庫支票兌現日5月3日之第3日）起至清償日止之 法定遲延利息。㈡伊等雖已收到鄭乾元公業撥付無爭議46丁 之徵收補償費共36,754,000元（即46丁×799,000＝36,754, 000元），惟其他派下員早於89年5月18日領取徵收補償費， 鄭乾元公業卻遲至91 年2月27日撥款予伊等，故請求其遲滯 撥款期間之銀行活期存款利率共2,039,943元，及自91年2月 27日翌日起併計法定遲延利息。㈢按承諾書第3 條約定伊等
無須負擔支付10%提 存款予律師處理鄭乾元公業對外糾紛費 用，故鄭乾元公業於89 年5月3日即匯付129,378,393元予王 昧爽律師，則伊等請求鄭乾元公業給付免負擔部分之5,598, 265 元（即129,378,393×102/140×58.5/985=5,598,265） 及自89年5月6日起至清償日止之法定遲延利息。㈣查被告甲 ○○以「祖漢」曾撥予「先吉」為嗣，認其得代表先吉柱房 對觀謂派下11丁有1/4權利，觀說轄下先武、先興之7丁有1/ 2 權利，發函要求被告公業原管理人凍結該部份分配款。惟 祭祀公業鄭乾元之財產分配，係先以傳景派下102/140 、傳 恩派下38/140 分配，其後傳景部份再由7柱房即觀齊、觀諸 、觀謂、觀說、觀謀、觀許、觀順並分，伊之子孫系統表係 傳景─允靈─煌院─觀說─先授─祖載─基溪泉─尊港─顯 東─受益紫，而被告甲○○之子孫系統則為傳景─允道─煌 棟─觀齊─先業─祖漢而來。是被告甲○○對於允靈─煌院 ─觀謂以及觀說─先武、觀說─先興、觀說─先吉部份之財 產分配並無請求權。而其先祖「祖漢」雖曾撥予「先吉」為 嗣，惟依鄭乾元公業規約及繼承慣例，嗣子並無派下權，是 被告甲○○對傳景─允靈─煌院─觀說、觀謂─先武、先興 、先吉部份自不得主張任何權利等語。並聲明：⑴鄭乾元公 業應給付原告9,987,500元，及自89 年5月6日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。⑵鄭乾元公業應給付原告2,039,94 3元，及自91年2月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。⑶鄭乾元公業應給付原告5,598,265元，及自89 年5月6日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷確認被告甲○○就 「觀謂」一房及「觀說」一房「先武」、「先興」、「先吉 」派下之財產分派請求權不存在。⑸願供現金或台灣銀行可 轉讓定期存單為擔保，請准就上開⑴至⑶聲明宣告假執行。二、鄭乾元公業則以：㈠祭祀公業鄭乾元所屬11筆土地因被國防 部徵收而獲得4筆共計1,121,744,516元徵收補償款，於89年 5 月10日從當時擔任祭祀公業鄭乾元管理人壬○○之帳戶轉 出299,044,940 元至祭祀公業鄭傳恩（下稱鄭傳恩公業）之 代表人鄭火木設在台北國際商業銀行永春分行之帳戶內，以 及轉匯802,699,576元入祭祀公業鄭傳景（鄭傳景公業）9位 管理人設在台北銀行市府分行之共同帳戶內。是依照被告公 業之慣例及87年1月4日派下員大會決議內容，鄭乾元公業管 理人除將徵收補償款扣除保留款後，於89 年5月10日將餘款 依序按38/140、102/140 比例撥入鄭傳恩公業及鄭傳景公業 之管理人帳戶，原告既屬鄭乾元公業下之鄭傳景派下子孫且 具有鄭傳景公業派下員身分，則當受鄭乾元公業慣例其所屬 鄭傳景公業之規約書暨其慣例或決議之約束，如認其所屬鄭
傳景公業未依前揭規定按入丁人數給付其所應得分配丁款， 實屬原告與其所屬鄭傳景公業之糾葛，原告不得向鄭乾元公 業已分配而不復存在之徵收補償款。㈡又鄭乾元公業之前任 管理人壬○○於89年5月16日以中和十支郵局第134號存證信 函通知原告在同年5 月18日至台北市政府內台北銀行領取無 爭議之丁款，但有爭議丁款則保留。原告本可就無爭議部分 先為受領，然卻因個人主觀認為鄭乾元公業給付未符合債之 本旨，而拒絕領取無爭議之丁款，鄭乾元公業自無可歸責之 遲延給付情事，反觀原告執意領取主觀上所認定之全數丁款 致拒絕受領，鄭乾元公業就無爭議丁款部分並無給付利息之 義務。㈢再依臺灣高等法院91年上易字第3145號刑事判決已 詳載85年派下員開會授權管理人壬○○委任王昧爽律師以提 存款總額10%處理糾紛過程，並於87年1月4日召開87年第1次 派下員大會追認前開委任契約及協議書，王昧爽律師為順利 辦理領回提存款而於88 年9月30日與11名管理人簽訂備忘錄 ，將提撥部分剩餘款項交由11名管理人疏通其他派下員之用 ，終獲得派下員共識而陸續撤回異議，順利取回提存款，鄭 乾元公業實未將提存款之利息分配予派下員，且依承諾書第 4條：立承諾書人及丙○○等4人均同意全部提存款所生利息 ，全部作為本公業之祭祀費用、行政事務費及相關費用開支 ，不得再行分配。原告不得事後臨訟反悔主張分配提存款利 息等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均 駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。三、被告甲○○則以：原告主張其派下員子孫繼承系統係「鄭乾 元─（四男）傳景─（次男）允靈─（六男）煌院─（次男 ）觀說─（長男）先授─（長男）祖載─（次男）基溪泉─
（次男）尊港─（長男）顯東─（次男）受益紫─（原告等 人」，足見凡係「傳景」子孫繼承系統之派下員者，當然同 係祭祀公業鄭乾元之派下員而享有派下權。而伊之先父鄭萬 和業經本院88年度訴字第2529號判決確定係祭祀公業鄭傳景 派下員，矧原告所提87 年11月5日祭祀公業鄭乾元派下員名 冊編號126 亦記載：鄭萬和，可見伊自係祭祀公業鄭乾元之 派下員。又依玉田本宗鄭氏族譜（下稱鄭氏族譜）係於清朝 道光18年（1838年）作成，其中關於「觀齊公─先業─長祖 拔（─長基灝、次基虎「出嗣」、三基津、四基海、五基廉 ）、次祖瑤（─基虎）、三祖漢「出嗣」、四祖燁（─長基 印、次基力）、五祖淮（─長基註）、六六萊」之子孫繼承 系統記載，其中載明「祖漢」出嗣及「基虎」出嗣（出嗣於 「祖瑤」）之事實；另於「觀說公─先吉─長祖漢（─長基 水、次基樹、三基意、四基輅、五基湖）、次祖居」之子孫
繼承系統記載，參照上述「祖漢」出嗣之事實，足見「觀說 公」之下「先吉」有收養他同宗「先業」之三男「祖漢」為 「先吉」自己長子且其後又生有「次（男）祖居」之事實。 而鄭氏族譜詳載「先吉」其妻「王氏妹娘」卒年（1837年） 月日時，並無「先吉」卒年月日時之記述，且「先吉」於28 歲時即1800年生有長子「祖漢」，之後復有「次男祖居」， 再對照「玉田本宗鄭氏派下歷年帳簿」（下稱鄭氏歷年帳簿 ）於「觀說」部內記載「先吉」、「庚申年（按即嘉慶五年 ，1800年）先吉長男名江漢此男先業撥過」、「辛酉年（按 即嘉慶六年，1801年）先吉次男名祖居」等情，以及先吉猶 向鄭乾元公業告貸銀錢，並陸續還款至「道光辛丑年（按即 1841年）」冬至日，最後尚欠去銀四角等記載，益見「先吉 」於1838年「鄭氏族譜」作成時仍然在世且持續生存之事實 ，可見「祖漢」撥過與「先吉」為嗣之出嗣情形，係「先吉 」尚生存時即收養「祖漢」為自己長子，其係生前收養為養 子，並非死後立嗣，原告否認伊對於祭祀公業鄭乾元子孫繼 承系統之系爭「觀謂」一房及「觀說」一房「先武」、「先 興」、「先吉」派下有財產分派請求權，殊無可取等語，資 為抗辯。並聲請：原告之訴駁回。
四、原告主張鄭乾元公業係於前清道光年間設立，而鄭傳景公業 於日據時期大正年間設立，兩者係不同之祭祀公業，而鄭乾 元公業因土地被徵收，經台北市政府將1,275,894,389 元徵 收補償款提存於本院提存所，鄭乾元公業於89 年4月10日領 回，除保留2，000萬元作為基金外，餘款依序按102/140、3 8/140 比例分配鄭傳景公業及傳恩派下，而其中鄭傳景公業 應分得部分，於89年5月10日匯入至鄭傳景公業9人代表之帳 戶，為被告所不爭，復有鄭乾元公業．壬○○台北銀行第00 0000000000帳號明細表（見本院1 卷第29頁），鄭傳景公業 管理人壬○○台北銀行第000000000000帳號明細表（見本院 1卷第255頁），堪信為真實。
五、查原告依承諾書、協議書及鄭乾元公業87年第1 次派下員決 議請求鄭乾元公業給付12.5丁分配款、遲延發放46丁之利息 損失及免分擔律師處理費用，並確認被告甲○○無派下之財 產分派請求權等情，分別為被告所否認，並各以上開情詞置 辯。則本件兩造爭點厥為：㈠鄭乾元公業分配款項慣例，是 否由鄭乾元公業撥交鄭傳景公業，再由鄭傳景公業分配予傳 景派下子孫？㈡鄭傳景公業派下子孫得否逕向鄭乾元公業請 求發放款項？㈢原告向鄭乾元公業請求給付免負擔律師費用 部分，是否有理由？㈣被告甲○○是否為鄭傳景公業派下員 ？茲分述如下：
㈠、按祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，故有關祭祀公業 財產之處分，依民法第828 條規定，自應依公同關係所由規 定之法律或契約決之，或由全體公同共有人同意定之。經查 ：
⒈原告主張鄭乾元公業應直接給付尚未發放之徵收補償款，鄭 乾元公業則抗辯並無直接分配財產予鄭傳景公業派下子孫慣 例，而本件鄭乾元公業徵收補償款分配性質，既屬處分派下 員公同共有財產，自應探究鄭乾元公業分配依據。查原告主 張應依75年11月18日鄭乾元公業規約書約定，固據提出經台 北市政府民政局75年11月18日北市民3字第39790號函同意備 查之鄭乾元公業規約書為據（見本院1卷第101頁），然該規 約係派下員丙○○於75年間所草擬，於75年10月24日提出鄭 乾元公業管理委員會討論時，因與事實不符，經管理委員會 決議暫時保留，但管理委員壬○○等12人卻仍將之呈報民政 局備查，嗣經鄭乾元公業於76年3月8日召開之派下員大會中 ，決議予以廢除，並代之以「祭祀公業鄭乾元管理組織規約 」，而該規約第24條明訂傳恩派採歷年慣例之房數分享權利 義務，傳景派則採慣例依入丁之丁數分享權利義務等情，此 有派下員大會會議紀錄及組織規約及同意書影本在卷可參（ 本院4 卷第306頁至第316頁），是鄭乾元公業抗辯應以祭祀 公業鄭乾元管理組織規約為分配派下財產依據等語，堪信為 真實。再者，縱依已失效之鄭乾元公業規約書第7 條而觀， 亦未曾改變鄭傳景公102/140 之分配比例，且鄭氏歷年帳簿 ，自清道光年間即區分傳恩公及傳景公，分別依38/140、10 2/140比例分配（見本院1卷第257頁至第260頁），而鄭乾元 公業66至85年度收支決算表支出部分之分配款欄註明「交付 傳景公102/140土地租金、傳恩公38/140 土地租金」（分見 本院1卷第219頁至第220頁，本院3卷第29頁至第37頁），鄭 傳景公業66年至69年度、71年度、72年度、77年度收支決算 表收入部分之租金收入欄註明「102/140比例」（見本院1卷 第215頁至218頁），可見鄭乾元公業辯稱向無直接分配財產 予鄭傳恩公業派下子孫之慣例等語，亦堪採信。 ⒉次查鄭乾元公業所屬11筆土地因被國防部徵收而所獲得之徵 收補償款有4筆提存款項，本金1,121,744,516元、提存利息 為172,039,417元，合計1,293,783,933元。依鄭乾元公業於 87年1月4日召開87度第1次派下員大會會議記錄討論事項第7 項：「領回之提存款在乾元公內分配（分配表應先繕造完成 ）。其中留2,000萬元作為基金外，餘款依38/140、102/140 比例分配，傳恩公（38/140 ）可先行發。傳景公（102/140 ）部分則再保留1,500 萬元作祭祖基金，餘款直接撥入傳景
公9 人代表帳號並同時撥入派下員指定之帳號內，若有爭議 ，則另行召開會議協商決議。」（見本院1卷第118頁），顯 係依循鄭乾元公業慣例所為之財產分配，亦即鄭乾元公業將 財產分別依38/140、102/140 比例分配予鄭傳恩派下與鄭傳 景公業。基此，鄭乾元公業扣除2,000 萬元作為基金外，剩 餘1,101,744,516元，分別依38/140、102/140比例於89 年5 月10日以轉帳方式分配予鄭傳恩公業之管理人鄭火木（1,10 1,744,516×38/140=299,044,940 ）及鄭傳景公業之管理人 壬○○（1,101,744,516×102/140=802,699,576），此有上 開公業管理人存摺明細表可參（見本院1卷第265頁、第255 頁），益見鄭乾元公業已依公業慣例將徵收補償款分配予鄭 傳景公業及鄭傳恩派下甚明。
㈡、次查原告主張依協議書請求鄭乾元公業再行分配有爭議之12 .5 丁款項共計9,987,500元，以及遲延發放46丁款部分之2, 039,943 元利息云云。惟鄭乾元公業下屬之鄭傳景公業派下 子孫之權利義務，依上述鄭乾元公業102/140 比例分配慣例 定之，是鄭乾元公業依該比例分配予鄭傳景公業，再由鄭傳 景公業依其規約再行分配予其派下員，前已詳述。而本件鄭 乾元公業早於89年5月10日將系爭徵補償費依102/140比例匯 入鄭傳景公業，則原告對發放丁數款項有爭執，自不得逕向 鄭乾元公業請求。況鄭傳景公業於89 年5月14日與鄭乾元公 業9 名管理員舉辦座談會，會中決議就鄭傳景公派下子孫丁 款分配依當時入丁人數計為985丁作為計算基數，以每丁799 ,000 元分配（見本院3卷第268頁至第273頁），鄭乾元公業 依據上開座談會決議於同年5 月16日寄發中和十支郵局通知 原告上開座談會決議並發放暫無爭議之46丁款（見本院1 卷 第37頁），惟原告於91年2月7日自鄭傳景公業管理人丙○○ 帳戶領取46丁款，此有丙○○台北銀行文德分行第00000000 0000號帳戶存摺明細可參（見本院1卷第166頁），縱認有原 告所謂給付遲延情形，亦係鄭傳景公業所致，與鄭乾元公業 上開撥款無關，則原告請求鄭乾元公業給付發放丁款遲延利 息部分，自屬無理由。又鄭傳景公業因派下員對丁數有所爭 執，原告僅得暫領取無爭議之46丁款，惟此部分既係鄭傳景 公派下權爭議問題，並不影響鄭乾元公業依102/140 分配比 例，自應由鄭傳景公業內部依規約或訴訟予以確認派下權， 概與鄭乾元公業無涉，則原告依協議書請求鄭乾元公業發放 尚有爭議之12.5丁款部分，非但悖離鄭乾元公業分配款項慣 例，亦與協議書內容有違，自無可採。
㈢、再查，原告請求鄭乾元公業給付免負擔律師處理費5,598,26 5元云云。惟依鄭乾元公業87年度第1次派下員大會會議之記
錄討論事項第6 項：本公業亦遵照派下員大會之決議，將領 回之提存款總額10% 交付律師作為和解協議及提領提存款之 費用。而鄭乾元公業於89年5月3日支付給王昧爽律師之處理 和解協議及提領提存款之費用計為129,378,393 元，此有鄭 乾元公業管理人丙○○管理人台北銀行市府分行存摺明細在 卷可參（見本院1 卷第29頁），顯係以提存款的本金及利息 總額10% 計算，而非單以提存利息計算而來。再者，原告提 出鄭乾元公業於88年9月30日與王昧爽律師簽訂之備忘錄第2 條：「甲方（即新任管理人）對87.1.4派下員大會決議事項 第6項規定，領取之提存款總額10%，交付律師作為和解、協 議、解決糾紛及律師酬金之費用，絕無異議」、第3條：「 乙方同意前項提存款利息部分10%（不包括提存款本金10%） 。於甲方撥交乙方王昧爽律師領到後，乙方就已開出承諾之 款項逕為扣除支付外，所剩之餘款，乙方願無條件全部交由 甲方指定之人收受處理，絕無異議」（見本院3卷第143頁、 第144 頁），茲對照備忘錄前後條文，即知鄭乾元公業將提 存款本利和之10% 撥付王昧爽律師處理和解等費用，並非只 有提存款利息甚明，只是王昧爽律師事後同意另將提存款利 息10% 部分扣除處理費用後之餘款，願再交由鄭乾元公業處 理而已，故原告主張鄭乾元公業交付王昧爽律師處理費用只 限於提存款利息部分，顯有誤會。而原告與鄭乾元公業前11 位管理人簽立之承諾書第3 條約定：「立承諾書人同意丙○ ○等4人對本公業74 年1月4日派下員大會決議通過，以提存 款10% 給付律師，授權律師解決公業對外之財物糾紛之費用 ，不必負擔其分擔額」等語，無非係再次取得原告同意鄭乾 元公業74年第1 次派下權大會決議而已，原告既同意派下員 決議將提存款10% 交由律師處理公業對外財物糾紛，自無需 再額外負擔處理此部分紛所衍生費用，而非謂原告無須分擔 上開10%提存款，得再從已提撥之提存款10%中取回其自行計 算之分擔額，否則既同意提存款10% 處理費用在前，事後卻 能再從中取回所謂之分擔額，豈非矛盾至極。原告曲解承諾 書文意請求鄭乾元公業給付5,598,265 元及遲延利息，同屬 無理由。
㈣、再按民法親屬編施行後無子者，於其生前以他人之子為子， 合於民法上收養他人子女之規定者，雖當事人不稱為養子而 稱為嗣子，亦不得謂非民法上所稱之養子，最高法院29年上 字第702 號判例可資參照。是生前收養他人之子，自應探求 是否符合收養情形，據此定其性質，不因稱謂嗣子遽認其非 為養子。查原告執鄭氏族譜節本「耀基公諱先業字耀基」記 載「生六男三祖漢幸三男祖漢撥與先吉為嗣」，主張「祖漢
」係「先吉」死後立嗣，對於「先吉」子孫繼承系統派下員 應無派下權，確認被告甲○○對於「煌院」（按即「先吉」 之祖父）以下派下子孫繼承系統之系爭「觀謂」及「觀說─
先武」、「觀說─先興」、「觀說─先吉」部分之財產分配 並無請求權存在云云。經查：
⒈依鄭氏族譜序文之末載明：「昔道光拾捌年戊戌（按即1838 年）之秋8月望日姪孫昭瑙拜書」等語（見本院4卷第56頁至 第69頁），是鄭氏族譜係於清道光18年（1838年）作成，依 鄭氏族譜記載「耀元公諱先吉字耀貞乃華云公之五子也生乾 隆癸已年（按即1773年）12月30日酉時媽王氏閨名妹娘號勤 慈生乾隆戊戌年（按即1778年）10月20日酉時生二男長祖漢 次祖居幼卒媽卒于道光丁酉年（按即1837年）4 月14日未時 」、「彩汝諱祖漢字彩汝乃耀貞公之長子也生嘉慶庚申年（ 按即1800年）花月24日」等語而觀，「先吉」其妻「王氏妹 娘」在族譜有卒年（1837年）月日時記載，而「先吉」並無 卒年月日時之記述，「先吉」在族譜製作時尚仍生存且「先 吉」於27歲時即1800年生有長子「祖漢」，復生有「次男祖 居」，益見「先吉」生有以「祖漢」為自己長子時，「先吉 」顯尚未死亡之事實。雖原告否認被告甲○○提出之鄭氏歷 年帳簿，惟該帳簿記載之年代已有百年之遙，且為鄭乾元公 業歷任管理人交接而來，依其記載內容觀察，並非被告甲○ ○所杜撰，應認為真正。是觀諸鄭氏歷年帳簿於「觀說」部 內記載「先吉」、「庚申年（按即嘉慶5年，1800 年）先吉 長男名江漢此男先業撥過」、「辛酉年（按即嘉慶6年，180 1年）先吉次男名祖居」及先吉猶於「道光已亥年（按即183 9 年）」冬至日向祭祀公業告貸銀錢，並陸續於「道光庚子 年（按即1840年）」冬至日、「道光辛丑年（按即1841年） 」冬至日分別清償還款，最後「尚欠去銀四角」等記載（見 本院4 卷第70頁至第73頁），益見「先吉」於1838年鄭氏族 譜作成時仍然在世且持續生存之事實。
⒉另觀諸「觀齊公─先業─長祖拔─次基虎出嗣」於「祖瑤」 之出嗣情形，鄭氏族譜記載「彩瓊諱祖瑤字彩瓊乃耀基公（ 按即先業）之次子也生乾隆乙卯年（按即1795年）閏2月初8 日寅時娶蔡氏敏娘生嘉慶甲子年（按即1804年）12月日時公 卒嘉慶戊寅年（按即18 18年）7月17日酉時．．媽蔡氏卒嘉 慶丙子年（按即1816年）5 月25日已時．．並無生育祖拔撥 過次男基虎為嗣」，又鄭氏歷年帳簿於「觀齊」部內記載「 先業」、「道光辛已年（按即按道光元年，1821年）瓊瑤長 男名龍虎此男祖拔撥過」等語，可見「基虎」係生於1821年 ，足見「基虎」之撥過與「祖瑤」為嗣即所謂的「死後立嗣
」，顯與本件「祖漢」撥過與「先吉」為嗣，係「先吉」生 前收養為長子不同，更何況「先吉」生存育有次子「祖居」 ，實無須立「祖漢」為服喪、祭祀之嗣子。是原告所主張「 祖漢」係「先吉」死後立嗣云云，顯無足採。
⒊又查被告甲○○係鄭萬和之子，而鄭萬和已經本院88年度訴 字第2529號判決確定係「祭祀公業鄭傳景」子孫繼承系統之 派下員，且原告所提87 年11月5日祭祀公業鄭乾元派下員名 冊中亦載明：「編號126 ：鄭萬和」無誤，此有上開判決書 、戶籍謄本及派下員名冊在可參（見本院2卷第256頁、第26 4頁、第316頁、第318頁，本院1卷第93頁）。是被告甲○○ 既為鄭萬和之子，依祭祀公業派下員繼承慣例，自當係鄭乾 元公業之派下員，並享有派下權甚明。綜上，原告依祭祀公 業鄭乾元派下員繼承慣例及祭祀公業鄭乾元規約書所定派下 繼承資格，確認被告甲○○對於「觀謂」一房及「觀說」一 房「先武」、「先興」、「先吉」派下無財產分派請求權， 為無理由。
五、綜上所述，原告本於承諾書、協議書及鄭乾元公業75年第1 次派下員決議之法律關係，請求鄭乾元公業給付尚有爭議之 12.5丁款及46丁款部分之遲延利息及免分擔律師費用款，並 確認被告甲○○對「觀謂」一房及「觀說」一房「先武」、 「先興」、「先吉」派下無財產分派請求權，均為無理由。 應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 認與本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 12 月 9 日 民事第一庭法官 傅中樂
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 12 月 9 日 書記官 葉志昭