臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第317號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 王成鑫
選任辯護人 陳慶瑞律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第8588號），本院判決如下：
主 文
王成鑫犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
扣案之IPHONE行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重壹點玖肆伍柒公克）沒收銷燬之。
事 實
王成鑫明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年2月2日下午6時34分許，在不詳處所，以IPHONE廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張，下稱0905號行動電話）連線至UT公開聊天室內，以「Bbhi」之暱稱暗示兜售第二級毒品甲基安非他命，適桃園市政府警察局中壢分局員警於網路巡邏登入該聊天室發現，遂喬裝為欲購買第二級毒品甲基安非他命之人，在聊天室與王成鑫攀談，王成鑫隨即以0905號行動電話使用即時通訊APP LINE，與喬裝員警聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方談妥以新臺幣（下同）3,200元購買甲基安非他命，並約定於桃園市中壢區自立五街交易。王成鑫即依約於110年2月2日晚間8時50分許（檢察官誤載為110年2月11日晚上8時許，應逕予更正），抵達約定地點，旋交付第二級毒品甲基安非他命1包與在現場等候之警員，隨即為警當場表明身分而查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（淨重1.9483公克）及0905號行動電話1支而未遂。
理 由
壹、程序部分：
一、學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意， 純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教
唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。此種 司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自 當予以禁止，固不具證據能力。惟若行為人原已有犯罪之意 思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕 ，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而 為法所不禁（最高法院108年度台上字第669號判決意旨參照 ）。查被告王成鑫自承其使用「Bbhi」等語之暱稱即在兜售 第二級毒品甲基安非他命等語（見本院卷第56頁），足見被 告原已有販賣第二級毒品之犯意，本案司法警察僅係提供機 會加以誘捕，自屬合法取證。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審 判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及其辯護人均 表示同意作為證據（見本院卷第58頁），或經本院調查證據 時提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（見本院 卷第91至97頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊中及本院審理時均坦 承不諱（見偵卷第21至26頁、第115至116頁、本院卷第56至 57頁、第97至98頁），並有查獲員警職務報告、桃園市政府 警察局中壢分局110年2月2日搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書各1 份、現場（含扣案物）暨對話擷圖照片37張（見偵卷第35至 45頁、第59至87頁、第101至105頁、第191頁）在卷可稽。二、又按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者 為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償 或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從 客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則 綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒 品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而 予販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買 賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風
險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之 利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販 賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販 入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販 賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參 照）。查被告進行上開毒品交易，並非無償提供甲基安非他 命，核屬有償之行為，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之極 大風險，平白無故義務性、服務性提供毒品給對方施用，又 被告於本院審理時已承認：我販賣甲基安非他命每公克獲利 1300元等語（見本院卷第98頁），足見被告主觀上確有販賣 毒品營利之意圖無訛。
三、綜上所述，被告前揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑 之依據，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
一、按就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒 品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直 接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法 院106年度台上字第4168號判決意旨參照）；次按於俗稱「 釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案 佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受 之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完 成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年 度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告使用「Bbhi」之 暱稱暗示兜售第二級毒品甲基安非他命，已著手販賣第二級 毒品，惟因員警誘捕偵查，其犯行尚非既遂，是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級 毒品未遂罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承本案販賣第二級毒品 未遂犯行不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑。
三、被告已著手販賣第二級毒品而不遂，屬未遂犯，考量其等犯 罪情節，本院依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並遞減 之。
四、犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項定有明文；次按所謂「供出來源」，舉凡 提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌 犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者， 應皆屬之；則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查 犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而 查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括 涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運 送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯） 皆屬之（最高法院101年度台上字第4376號判決意旨參照） 。查被告於警詢及偵訊中供稱毒品來源是黃文勝（綽號哥） 等語（見偵卷第24至25頁、第116頁、第159至164頁），而 黃文勝因被告供述而為檢警查獲販賣第二級毒品犯行，並經 臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第32563號案件提 起公訴等情，有上開起訴書1份在卷可憑（見本院卷第25至2 6頁），堪認符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定 ，本院就此予以減輕其刑，並遞減輕之。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無刑案紀錄，素行良 好，然其本案販賣第二級毒品未遂之行為，本會增加第二級 毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無 法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯 罪，對社會秩序危害非輕。雖其行為尚止於未遂，仍殊非可 取，考量其販賣毒品之金額、數量等情節，並念及被告始終 坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳高職畢業之學歷、目前為 派遣工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見本院卷第99頁） 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，渠因一時失慮，致 罹本案犯罪，衡酌犯後能坦承犯行，歷經偵查及科刑之過程 ，應能知所警惕，當無再犯之虞，本院認被告所受刑之宣告 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣 告緩刑5年。且為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化 法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，本院認應課予一定條件 之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕， 爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應向指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供200小時之義務勞務。另依刑法第93條 第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以期符合本件 緩刑目的，並勵自新。若被告不履行此一負擔，且情節重大
足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者 ，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併 予敘明。
肆、沒收：
一、扣案IPHONE牌手機1支，係供被告販賣第二級毒品所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否為被 告所有，宣告沒收之。
二、扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2只，驗餘淨 重1.9457公克），為被告本案販賣未遂之毒品，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（包裝袋 無法與毒品完全析離，應一併沒收銷燬；鑑驗用罄毒品，既 已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬）。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官劉哲名到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 16 日 刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 吳軍良
法 官 林岷奭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思中 華 民 國 111 年 8 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。