臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第494號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蘇柏鈞
指定辯護人 本院公設辯護人 廖彥傑
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第8570號），本院判決如下：
主 文
蘇柏鈞共同犯販賣第三級毒品毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表所示之毒品均沒收。未扣案手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
蘇柏鈞明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳暱稱「緯緯」之某成年男子（下稱甲男）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由甲男於民國110 年1 月17日前某日，於社交軟體「Tiktok」上，以暱稱「營桃園」在影片留言區發布「雙北桃園營（圖）」之隱含販售毒品之訊息，適有桃園市政府警察局平鎮分局警員陳宜慶執行網路巡邏勤務時發覺有異，遂喬裝購毒者與甲男聯繫表示欲購買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）14,000元之價格購買毒品咖啡包共30包後，甲男隨即聯繫蘇柏鈞至桃園市桃園區某地拿取毒品咖啡包，並承諾給予1,000 元之報酬，嗣蘇柏鈞手機內之通訊軟體「Wechat」及「LINE」與警員陳宜慶聯繫交易時間及地點，蘇柏鈞則先前往桃園市桃園區藝文特區某處水池，拿取欲交付予警員陳宜慶之毒品咖啡包，並於110 年1 月25日12時許，前往桃園市中壢區民族路2 段138 號前與警員陳宜慶進行交易，於交付毒品予警員陳宜慶後，警員陳宜慶隨即向蘇柏鈞表明身分，當場逮捕而販賣未遂，並扣得如附表所示含有第三級毒品成分之毒品咖啡包共30包及空包裝袋40個，而悉上情。 理 由
一、程序部分
（一）本院以下所引用被告蘇柏鈞以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同 意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議，而視為同意 該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時
之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該 等證據均具證據能力。
（二）本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能 力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告 及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，被告於本院偵查、審理時均坦承不諱（見 偵字卷第125 頁至第126頁、本院訴字卷二第42頁），與 證人即員警陳宜慶於偵查時所為證述可互相核實（見偵字 卷第109 頁至第111 頁），且有桃園市政府警察局平鎮分 局員警之職務報告、刑案現場照片、手機對話紀錄翻拍照 片、對話截圖光碟、如附表所示之扣案毒品咖啡包及毒品 鑑定報告在卷可佐（見偵卷第61頁至第77頁），足認被告 此部分任意性自白核與事實相符，均堪採信。
（二）另按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交 易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認 知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形 ，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣 之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。 且依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且 毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘 非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大 風險，找來被告送至交易處所交易毒品之理。查被告亦自 陳其與真實、姓名年籍不詳之甲男共同販賣毒品，可獲得 跑腿費1,000 元等語（見偵卷第100 頁）。足見被告主觀 上具有營利之意圖，而為本案之犯行灼然至明。（三）綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑
（一）按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純 因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待 其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言 。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司 法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難 遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的
「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司 法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之 為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的 實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵 查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障， 且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料， 自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯 罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得 成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院 107 年度台上字第987 號判決意旨參照）。（二）又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。行為人 持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目 的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販 賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且 與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸 、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而 持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件， 與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高 法院101 年度第10次刑事庭會議意旨可資參照）。查被告 自真實姓名、年籍不詳之甲男處取得毒品之際，便是知悉 該毒品是供販賣所用，是該毒品經該共犯發送訊息向外求 售並與之議價，即屬實行犯意之行為，被告之行為已該當 販賣行為之著手，而所販賣毒品尚未交付即遭逮捕則屬販 賣未遂。
（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有毒品之 行為，應為前開販賣毒品之高度行所吸收，不另論罪。（四）被告就本案販賣毒品之犯行，與真實姓名、年籍不詳之甲 男有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（五）被告前因公共危險案件，經本院以105年度桃交簡字第132 5號判處有期徒刑二月，並於105年9月14日易科罰金執行 完畢，此雖有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可查 ，但參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號 裁定意旨，檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事 項，尚難認已具體指出證明之方法，本院爰不依累犯規定 加重其刑，而被告之前科紀錄將列入刑法第57條第5款「 犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由。
（六）被告已著手於本案販賣毒品行為之實行，然因購毒者並無
購毒之真意而未遂，爰依刑法第25條第2 項，按既遂犯之 刑減輕之。又被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白， 應依毒品危害防制條例第17條第2 項，減輕其刑。且依刑 法第70條規定，遞減輕之。
（七）至被告辯護人另為被告請求依刑法第59條之規定為減輕其 刑之主張。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨 參照）。本件被告經適用刑法第25條第2 項、第30條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減刑後，法定 最低刑度業已降低，且客觀應無何特殊之原因與環境可認 有情輕法重之憾，自不該當刑法第59條之要件，是辯護人 此部分之主張，難認有據。
（八）爰審酌被告為智識成熟之成年人，無視毒品對社會秩序及 國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品等 行為情節尤重，更應嚴加非難，一般民眾均知施用毒品者 容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令， 為貪圖不法之利益，從事販賣本案毒品咖啡包之犯行，戕 害國民身心健康，所為自應嚴加非難，另衡酌被告之生平 素行、坦承犯行之犯後態度，兼衡本案販賣毒品之動機、 手段、價額、種類及遭扣案之毒品咖啡包數量高達30包， 且於審理過程中曾經本院通緝，到案狀況欠佳，與其家庭 、經濟生活狀況及教育智識程度等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
四、沒收
（一）按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三 、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸
刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台 上字第2733號判決意旨參照）。
（二）查附表之扣案物，經鑑驗後含有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成分，有如附表備註欄所示之鑑定報告在卷可參，應 屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。至盛 裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內 仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視之為毒 品，連同該等包裝袋併予諭知沒收，而鑑驗用罄之毒品， 既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
（三）被告用以聯絡販賣毒品所用之未扣案手機1支，係供販賣 毒品所用之工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，依刑 法第38條第4項規定追徵其價額。
（四）另扣案空包裝袋40個，卷內無證據顯示與被告本案犯行有 關，且被告否認為該物為其所有，而空包裝袋本身亦非屬 違禁物，是應無為沒收諭知之必要，併為敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官郭書綺提起公訴，檢察官古御詩、朱秀晴到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 陳柏嘉
法 官 林莆晉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王震惟中 華 民 國 111 年 8 月 25 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
扣案物名稱、數量 備註 毒品咖啡包30包（毛重192.3 公克、驗餘淨重164.0165公克） 檢出4-甲基甲基卡西酮成分，臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見偵卷第119頁）