臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度原訴字第23號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林育傑
指定辯護人 楊敏宏律師
被 告 陳世傑
指定辯護人 林傳哲律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵
字第276號），本院判決如下：
主 文
戊○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。己○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。 事 實
一、緣陳○凡（民國94年1月生，真實姓名、年籍詳卷）於109年4 月25日凌晨某時，在桃園市○○區○○路0段00號之法拉利撞球 館，遭乙○○、甲○○、丙○○（以上三人所涉傷害犯行，業經本 院另為不受理在案；所涉強制犯行，業經本院以110年度原 簡字第17號判決在案）及丁○○（93年4月生，真實姓名、年 籍詳卷，所涉傷害等犯行，已由少年法庭裁定保護管束在案 ）毆打，並強行將陳○凡強行帶返其等原先使用之撞球檯， 並要求少年陳○凡須與丙○○打撞球方能離去。陳○凡則透過電 話向李誠哲（另由檢察官通緝中）及戊○○求救，李誠哲遂駕 車號000-0000號自用小客車搭載2名真實姓名、年籍均不詳 之人及前往附近搭載庚○○（95年3月生，真實姓名年籍詳卷 ，所涉殺人未遂等罪嫌，已由少年法庭裁定保護管束在案） 前往法拉利撞球館，戊○○則搭乘己○○所駕駛之車號000-0000 號自用小客車前往該處，戊○○、己○○、李誠哲與庚○○抵達會 合後，均明知棍棒、刀械等均屬甚具殺傷力之武器，倘朝他 人屬要害部位之頭部毆擊砍殺，極可能發生死亡之結果，竟 仍均不違背渠等本意，基於殺人之不確定犯意聯絡，於同日 4時26分許，見乙○○在「法拉利撞球館」門口，先由李誠哲 及他人分持預先攜帶之棍棒、刀械等武器共同包圍攻擊乙○○ 之頭部，再由戊○○續持甩棍、己○○徒手毆擊乙○○之頭部、身 體，致乙○○因此受有頭部外傷併硬腦膜下出血、硬腦膜外出 血、頭皮開放性傷口等傷害，隨即將乙○○獨留在現場後逕自 乘坐上開車輛逃逸離去，幸乙○○經現場人士發現後緊急通報
救護人員到場送醫救治，始未發生死亡之結果而不遂。二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方 檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查檢察官、被告戊○○、己○○及辯護人均就下述供 述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議， 而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀 ，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋， 洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○、己○○固均坦承確有於上揭時間、地點毆打告 訴人之事實，惟均矢口否認有何殺人未遂等犯行，均辯稱： 當時並無殺害告訴人之意思等語。經查：
㈠被告戊○○、己○○確實有與李誠哲及其他真實姓名、年籍均不 詳之成年人，於民國109年4月25日凌晨4時26分許，見乙○○ 在「法拉利撞球館」門口，先由李誠哲及他人分持預先攜帶 之棍棒、刀械等武器共同包圍攻擊乙○○之頭部，再由戊○○、 己○○毆打乙○○之頭部，致乙○○因此受有頭部外傷併硬腦膜下 出血、硬腦膜外出血、頭皮開放性傷口等傷害，隨即將乙○○ 獨留在現場後逕自乘坐上開車輛逃逸離去，幸乙○○經現場人 士發現後緊急通報救護人員到場送醫救治乙節，業據被告戊 ○○於本院審理時、被告己○○迭於警詢、偵查及本院審理時均 供承不諱，核與證人即告訴人乙○○於警詢及偵查中之證述、 證人即少年丁○○、庚○○於偵查中及本院審理時之證述、證人 即在場目擊之人黃冠諭於警詢時之證述大致相符，並有敏盛 綜合醫院（下稱敏盛醫院）診斷證明書、現場照片10張及監 視錄影翻拍照片22張在卷可按，此部分事實首堪認定。 ㈡按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷
，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一 標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失 為重要參考資料；殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷， 審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪 之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等 綜合判斷，俾為認定；又按殺人犯意之存否，固係隱藏於行 為人內部主觀之意思，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況， 深入觀察行為人行為之起因、當時所受之刺激，視其下手情 節之輕重、攻擊人體部位之位置暨行為後之情狀予以綜合論 斷行為人內心主觀之犯意。次按刑法第13條第1 項明定：行 為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意； 同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而 其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基 礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見 」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別， 行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意， 則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故 意、間接故意。又刑法第13條第2 項之不確定故意（學理上 亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指基 於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有 一定結果發生之可能，亦即行為人對於構成犯罪之事實（包 含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生 ，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲 」要素（最高法院92年度台上字第6900號、100 年度台上字 第3890號判決要旨參照）。是以，直接故意須對構成要件結 果實現可能性有「相當把握」之預測；而不確定故意則對構 成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為 已足。
㈢又證人即告訴人於警詢時指述：當時我和一位未成年人打撞 球起口角，我就和我友人約他打球，如果他打贏了，我就不 和他計較，後來我和我朋友走出店外看到有兩臺車（下來約 4至5名男子，一個拿刀過來問我是不是你打我弟，然後就拿 刀砍我，另一個拿棍子與其他人一起攻擊我，頭被砍幾刀我 不清楚，我並無還手能力等語（見偵查卷一第202頁至第203 頁）；其於偵查中證稱：我不確定戊○○和己○○如何打我，但 我記得對方有兩把刀和棍子，當時我被打了約2至3分鐘，我 的傷勢都集中在頭部等語（見偵查卷一第359頁），而證人 即少年丁○○於偵查中證稱：當時我和乙○○在外抽煙，就看到 過來，有人拿開山刀和棒球棍，然後對方拿棒球棍打乙○○， 乙○○就倒在地上，也有人用刀砍乙○○頭部等語（見偵查卷一
第357頁），其於本院審理時結稱：案發當天我和乙○○、丙○ ○、甲○○毆打完陳○帆後，陳○帆待在撞球館內，我們其他人 就出撞球館抽煙，看到一群人，分別開車、騎車過來，下車 後，其中一人拿棍棒打乙○○的頭部，乙○○隨即倒地，另一人 拿刀砍向乙○○頭部，因為其他人追我，我沒武器只能跑，就 沒看到乙○○頭部是否流血。當時追我的人追了1、2分鐘就沒 有繼續追來，我躲在巷子約2至3分鐘，就回撞球館，就看到 乙○○倒在撞球館門口地上，頭部一直流血，我拿布壓住他傷 口，怎麼止血都止不住，乙○○就叫我趕快叫救護車等語（見 本院卷二第36頁至第41頁）；證人即在場目擊之人黃冠諭於 警詢時證稱：我當時到法拉利撞球場找我朋友，將機車停好 後，看到有2輛汽車下來約3至4人，有人手上拿球棒和刀下 來，開始打被害人（即乙○○），其中一人拿刀砍乙○○頭部， 其他人看到此情，還繼續打被害人，之後其中一輛車上的人 大喊快走，那些加害者就跑掉了等語（見偵查卷一第220頁 ；卷二第21頁至第22頁）；證人即少年庚○○於警詢時證稱： 李誠哲在陳○凡被打後，打給我問我在何處，後來他來載我 ，我們這臺車共4人，另一臺BMW的車有2人，一到案發地點 ，他們5人就直接去打乙○○，有人拿開山刀、有人拿球棒打 乙○○頭部，戊○○則是拿甩棍毆打乙○○，後來乙○○被打到爬不 起來，我聯繫陳○凡後，就和李誠哲等人離開了等語（見偵 查卷二第34頁、第35頁），其於本院審理時證稱：陳○凡被 打時，有打電話給李誠哲，後來我到撞球館外，又打電話給 李誠哲說陳○凡被打一事，李誠哲就說他要開車到撞球場， 我在附近便利上店等他，還來上了李誠哲的車，我一下車看 到很多人，也有看到乙○○在撞球場門口，我就看到我這臺車 除了我以外的3人及另一臺車的戊○○及己○○去打乙○○，李誠 哲拿球棒打乙○○的頭，打一下球棒就斷了，我同車另一人那 開山刀，砍乙○○，砍幾刀我不清楚，也有人用拳頭毆打乙○○ 全身。戊○○拿甩棍攻擊乙○○身體上半身、正面及背面等語（ 見本院卷一第46頁至第54頁），是互核告訴人與上開各該證 人所述足認告訴人先行傷害陳○凡並強制其留在法拉利撞球 館內打撞球，被告2人始與李誠哲等人前往上開處所，先由 他人分持刀、棍揮砍、毆擊告訴人，告訴人倒地後，被告戊 ○○仍持甩棍毆擊告訴人，被告己○○毆擊告訴人頭部等過程無 訛。又告訴人已遭他人以金屬材質，質地堅硬之刀刃揮砍及 以球棒毆擊頭部，而被告2人當時悉為具有相當知識經驗之 成年人對於人之頭部、身體為重要部位，內有大腦、動脈及 臟器等器官，甚為脆弱，屬人體要害部位，若以刀械砍擊， 極可能導致生理機能嚴重受損及大量出血死亡之結果，此為
一般具有正常智識之人均所能知悉，被告2人對上情顯有所 認識，猶不顧可能之後果，仍繼續分以甩棍及徒手毆打告訴 人身體、頭部等部位，顯見被告2人要造成身體、頭部受有 嚴重傷勢之意志相當堅定，益徵被告2人於行兇之際，有縱 毆擊告訴人要害處，導致告訴人死亡，亦不違其本意之不確 定殺人犯意，而具有殺人之「不確定故意」，自不能因告訴 人事後因證人丁○○及時呼叫救護車及醫院救治得當，而未發 生死亡結果，反推被告並無殺人犯意。
㈣另醫師囑言欄可知告訴人109年4月25日至送醫急診救治，當 時接受開顱手術清除血塊，期間因傷勢嚴重有致命危險，敏 盛醫院更開立病危通知單，術後入加護病房治療，直至同年 5月2日始轉至一般病房治療之事實，亦有上開診斷證明書、 病危通知單可按（見偵查卷一第209頁；卷二第197頁），堪 認告訴人確因遭被告2人與他人圍毆砍殺而受有足以致命之 傷害，幸因警方及時送醫救治而倖免於死亡。依上開事證足 認，被告2人及其餘在場多名共犯係在告訴人僅有1人勢單力 薄之情形下，明知渠等人數眾多，且多屬年青力壯之人，尤 以客觀上尚分持足以致他人於死之兇器，並有多人共同朝向 被害人2人施暴痛擊，致告訴均性命垂危，故被告2人均辯稱 被告2人主觀上等毫無預見依其等之人數、手段，及被害人 當時所受之傷勢將導致被害人致死之結果，顯與事理常情有 悖，當無從憑採。
㈤綜上所述，被告及其辯護人前揭所辯，皆係事後推諉卸責之 詞，均不足採。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告2人所為，均係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人 未遂罪。
㈡被告2人與李誠哲、少年庚○○、其他真實姓名、年籍均不詳之 成年人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同 正犯。
㈢被告戊○○以甩棍、被告己○○徒手毆打告訴人之舉措，乃已著 手於殺人犯行之實行而未發生死亡之結果，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷
（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判 決意旨參照）。再按刑法第271條第1項之殺人罪，其最輕法 定本刑為「10年以上有期徒刑」；另同法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪，依同法第25條第2項規定減輕後，其最輕 法定本刑仍為「5年以上有期徒刑」，然同為殺人或殺人未 遂者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同（如被害人是否 受傷及受傷之程度），其犯罪行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「 10年以上有期徒刑」或「5年以上有期徒刑」，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以10年以下有期徒刑或5年以下 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告2人與 告訴人原不相識，並無深仇大恨，僅係見友人遭傷害，而以 情義相挺自居，並進而分持甩棍、徒手毆擊告訴人頭部欲致 其於死之舉措，而告訴人因即時救治得當方倖免於難而未遂 ，且被告2人亦與告訴人達成和解，並經告訴人撤回告訴乙 節，此有調解筆錄及刑事撤回告訴狀各1份在卷可案（見本 院卷一第249頁至第250頁及第255頁），堪認被告2人未詳加 思慮即參與上開衝突，而為前開犯行，並非預先共同謀略而 為之，事後復已徵得告訴人之原諒，是其惡性情節尚非重大 ，本院認縱處以最低刑度，亦屬過重，犯罪情狀尚堪憫恕， 爰依刑法第59條規定均酌減其刑，並依法分別遞減輕之。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○及己○○見共犯持刀 砍殺告訴人後，仍分別毆擊告訴人，對於告訴人生命、身體 所造成之危害甚鉅，所為應予非難，惟念被告2人前均無案 件之科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行均可，且其等均已與告訴人達成調解，已 如前述，犯後態度亦可，兼衡其等智識程度、生活狀況等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。 ㈥扣案之空氣槍1枝與本案無涉；被告戊○○持以毆擊告訴人頭部 之甩棍，雖係供本案犯罪所用之物，然未扣案，現所在不明 ，爰均不宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第28條、第25條第2項、第59條，判決如主文。本案經檢察官盧奕勛提起公訴，經檢察官林鈺瀅到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 5 日 刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 劉得為
法 官 程欣儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宛軒中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。