臺灣新竹地方法院刑事判決
109年度訴字第835號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 陳舒亭
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
被 告 許文浩
選任辯護人 陳由銓律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第8677號、第8678號、第10260號），本院判決如下
：
主 文
陳舒亭共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支及犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年捌月。
許文浩共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案之門號○○○○○○○○○○號iPhone 11 Pro Max行動電話壹支沒收。 犯罪事實
陳舒亭、許文浩於民國109年4月間係男女朋友關係，分別為下列行為：
一、楊志昇於109年4月26日下午2時45分許，駕駛賴品儒所租用 之車牌號碼000-0000號租賃小客車前往許文浩位於新竹縣○○ 市○○路000號住處旁之停車場，欲向陳舒亭購買第二級毒品 甲基安非他命，楊志昇先以行動電話與許文浩聯繫，許文浩 下樓後，楊志昇表達欲購買甲基安非他命之意，許文浩再以 行動電話向陳舒亭轉達楊志昇欲購買甲基安非他命之意，經 陳舒亭首肯後，陳舒亭、許文浩即基於販賣第二級毒品之犯 意聯絡，由許文浩帶領楊志昇前往許文浩住處2樓，許文浩 並下樓自陳舒亭車上取出裝有甲基安非他命之手提包交給陳 舒亭，由陳舒亭以新臺幣（下同）22,000元之價格，販賣甲 基安非他命半兩與楊志昇。
二、楊志昇復於同日下午4時25分許，駕駛前開租賃小客車前往
許文浩上開住處，欲再向陳舒亭購買甲基安非他命，陳舒亭 又基於販賣第二級毒品之犯意，以44,000元之價格，販賣甲 基安非他命1兩與楊志昇。
理 由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言 詞辯論終結前，公訴人、被告陳舒亭、許文浩及其等辯護人 均未再表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不 當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方 法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證 據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形 ，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第 158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由： ㈠前揭犯罪事實，業據被告陳舒亭（見偵8677卷第29頁反面至 第30頁、偵8678卷第142頁至第146頁、第152頁反面至第153 頁、本院卷第466頁）、許文浩（見偵8677卷第17頁反面至 第18頁、第131頁至第133頁、第141頁反面至第142頁、本院 卷第466頁）於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱且 互核一致，核與證人楊志昇於警詢時及偵查中（見偵10260 卷第113頁反面、他字卷第7頁反面至第8頁、第127頁反面至 第129頁反面、第140頁至第140頁反面、偵8678卷第166頁至 第168頁、偵8677卷第183頁至第184頁）、證人賴品儒於偵 查中（見他字卷第46頁反面至第47頁、第123頁至第124頁、 偵8677卷第169頁至第170頁）所述均相符，並有證人楊志昇 與被告陳舒亭於通訊軟體Messenger之對話紀錄1份（見他字 卷第72頁至第73頁反面）、車牌號碼000-0000號租賃小客車 之租賃契約影本1份（見他字卷第190頁）、車牌號碼000-00 00號租賃小客車之定位資料1份（見他字卷第191頁至第193 頁）、新竹市警察局第三分局109年7月27日（被告許文浩） 搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見偵8677卷第42 頁至第45頁）、搜索現場及扣押物品照片40張（見偵8677卷
第47頁至第53頁、第59頁至第62頁）在卷可稽，且有被告許 文浩使用之門號0000000000號iPhone 11 Pro Max行動電話1 支扣案可資佐證，足徵被告2人前開任意性自白均與事實相 符，均堪採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行，均堪認定，均應 予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查，被告陳舒亭、許文浩行為後，業於1 09年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項、第1 7條第2項，均自109年7月15日生效施行，茲就比較情形分述 如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後該條項則規定「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，修正 後法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為重 ，是修正後新法並未較有利於被告2人。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 該條項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，修正後該條項於審判中自白增 加「歷次」之要件，提高偵審自白減刑之門檻。惟本案迄 今僅歷經1個審級，不論依上開條項修正前、後之規定， 均不影響審判中自白之認定，對被告2人而言並無「有利 」或「不利」之情形。
⒊綜上，本案經綜合比較前述法律變更之結果後，修正後之 法律規定並未較有利於被告2人，本件就被告2人所為犯刑 ，應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用行為時之毒 品危害防制條例規定，依修正前該條例第4條第2項論處， 並均依修正前該條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範 之第二級毒品，是核被告2人就犯罪事實欄一、及被告陳舒 亭就犯罪事實欄二、所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告2人就犯罪事實欄一、所示犯行，有犯意之聯絡及行為之 分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。
㈣被告2人販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其 各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤被告陳舒亭所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈥又被告2人就本案犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷 ，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。
㈦另被告2人之辯護人均請求本院再依刑法第59條酌量減輕其刑 ，然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查毒品於國內流通氾 濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告2人無視毒 品對於他人之危害，竟為上開犯行，且販賣之數量非微，對 社會造成之影響非輕，依其等客觀之犯行與主觀之惡性加以 考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而 認被告2人縱科以依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，是被告2人上開 犯行，均核無刑法第59條酌減其刑之適用。
㈧爰各以行為人之責任為基礎，審酌被告陳舒亭、許文浩前均 有違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑及執行完畢之 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考；其 等本件所為，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間 接危害社會治安，均屬不該；惟念被告2人均坦承犯行，犯 後態度均尚稱良好；並衡酌其等販賣之毒品數量及販賣金額 ，暨被告陳舒亭自述國中肄業之智識程度及入監前無業之生 活狀況；被告許文浩自述國中肄業之智識程度及月薪4萬8,0 00元之生活狀況（均見本院卷第469頁）等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並就被告陳舒亭部分定其應執行之刑 。
三、沒收部分：
㈠按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪 所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因。2人以 上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得 者為之，所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所 得多寡，法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調 查結果而為認定。
㈡查被告陳舒亭就犯罪事實欄一、所示犯行之犯罪所得為22,00 0元、就犯罪事實欄二、所示犯行之犯罪所得為44,000元， 而被告許文浩於本案並無犯罪所得，業據被告2人在偵查中
陳述明確（見偵8678卷第143頁、第152頁反面、偵8677號第 131頁至第133頁），且與證人楊志昇、賴品儒於偵查中所述 互核一致（見他字卷第140頁至第140頁反面、偵8678卷第16 7頁、偵8677卷第169頁至第170頁），已堪認定。被告陳舒 亭於本院審理時猶一再否認其有收到販毒價金，殊難採信。 是本件被告陳舒亭之犯罪所得即分別為22,000元、44,000元 ，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第 3項規定，分別追徵其價額。
㈢被告陳舒亭犯犯罪事實欄一、所示犯行所用之行動電話，雖 未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問 屬於犯罪行為人與否，於被告陳舒亭該主文項下宣告沒收， 並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣扣案之門號0000000000號iPhone 11 Pro Max行動電話1支， 為被告許文浩所有且供其犯罪事實欄一、所示犯行所用之物 ，業據其供述在案（見本院卷第466頁），應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其 主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官黃翊雯到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 楊祐庭
法 官 郭哲宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 書記官 戴筑芸
附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。