原住民族工作權保障法
臺灣新北地方法院(行政),簡字,111年度,17號
PCDA,111,簡,17,20220824,2

臺灣新北地方法院行政訴訟判決
111年度簡字第17號
111年8月3日辯論終結
原 告 柑仔店股份有限公司

代 表 人 陳德倫
被 告 原住民族委員會

代 表 人 夷將‧拔路兒

訴訟代理人 黃煒迪 律師


複代理人 吳俐慧 律師

上列當事人間因原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中
華民國110 年12 月8日院臺訴字第1100195746號訴願決定，向本
院提起行政訴訟（原處分案號：110年8月12日原民社字第110004
7209號函），本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件因屬其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額為 新臺幣（下同）11萬1347元，係在40萬元以下，依行政訴訟 法第229 條第2 項第3 款規定，應適用簡易訴訟程序。二、原告經合法通知（見本院卷第325頁之本院行政訴訟庭送達 證書），無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依行政訴訟法第236 條、第21 8 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段之規定，依被告聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣原告公司標得「新竹市公有龍山超級市場綜合 大樓委託經營管理採購案」（下稱系爭採購案），而經被告 認其於民國106年1月1日起至同年12月31日之履約期間內僱 用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工 作權保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以11 0年8月12日原民社字第1100047209號行政處分書（下稱原處 分），命原告繳納代金新臺幣（下同）11萬1347元。原告不



服，提起訴願，亦經訴願機關以110年12月8日院臺訴字第11 00195746號訴願決定書駁回訴願，原告仍不服，遂提起本件 行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠、主張要旨：
⑴、按被告原住民族委員會命原告應繳原住民族就業代金計新台 幣11萬1仟3佰4拾7元整，以及行政院駁回原告之訴願，無非 以系爭採購案由原告總公司名義參與投標並得標，有關履約 期間內原住民僱用義務或繳納代金事項，其國內員工總人數 之計算，依政府採購法施行細則第107條規定，自應以原告 之投保單位每月1日參加勞保人數為準，而得標廠商僱用原 住民義務之構成要件及法律效果，於原住民族工作權保障法 及政府採購法已有明確規範，原告於參與投標時即可自招標 機關之投標須知、相關法令等，得知有關原住民進用及就業 代金之相關規定。是原告未依法僱用足額原住民，被告作成 行政處分命原告應繳納代金，以及行政院駁回原告之訴願， 並無違誤云云。
⑵、查政府採購法第8條固規定「本法所稱廠商，指公司、合夥或 獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自 然人、法人、機構或團體。」，惟公司為依照公司法組織登 記，成立之社團法人(公司法第一條)，故公司具有人格，於 法令限制內，有享受權利，負擔義務之能力(參民法第26條) 。而依最高法院40年台上字第39號判例意旨，「分公司係由 總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有 當事人能力」，是得標廠商於履約期間是否有依政府採購法 第98條規定，於履約期間僱用身心障礙者及原住民，而其人 數不低於總人數百分之二，自應就公司或分公司之員工人數 單獨認定之。
⑶、查本件政府採購案即「新竹市公有龍山超級市場綜合大樓委 託經營管理」案（地址為新竹市○區○○○路000巷00號）其簽 約名義人固為原告公司，然該址乃係由原告之「科園分公司 」負責經營，而「科園分公司」於履約期間其員工總人數並 不到100人，是其自無違反政府採購法第98條之規定。被告 於計算員工總人數時，自應以該政府採購案之實際任職員工 ，實質認定其應計員工數，否則小型政府採購案，動輒要以 得標廠商全國員工數來認定，豈不輕重失衡？反而導致優良 廠商不敢投標競標政府採購案，顯非國家人民之福，是被告 併將原告公司全台各個分公司之員工人數亦計入，以課徵就 業代金，其行政處分自有違誤。
⑷、尤且原告公司原僱用之原住民於105年11月份離職，12月份接



著立即需再僱用原住民人士，且105年當年度並未立即有原 住民身份者應徵原告公司之工作，是在原告公司作業上實有 處理之難處。尤且應徵者履歷自傳上以及在職者個人資料上 ，若未提供戶籍謄本或在個人資料上表明其具有原住民身分 ，原告公司自無法了解或判別其是否具有原住民身分，原處 分遽以原告於履約期間僱用原住民人數低於員工總人數百分 之一，實是苛求。遑論原住民占全國人口數本即不高，扣除 年老或尚在就學等無法工作者，其人數自不足以滿足各個得 標廠商之需求，原告如何應徵得原住民任職？是無原住民應 徵原告公司之工作，並不應由原告單獨負責，被告就此顯有 違行政程序法第9條「行政機關就該管行政程序，應於當事 人有利及不利之情形，一律注意。」之規定，而不應繼續。⑸、抑有進者，原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及政 府採購法第98條，關於政府採購得標廠商於國內員工總人數 逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，人數不得低於總人 數百分之一，進用原住民人數未達標準者，應向原住民族綜 合發展基金之就業基金繳納代金，稽其規定性質，既係對得 標廠商違反上開行政法上義務之制裁，自仍屬於裁罰性之不 利行政處分，即應有行政罰法規定之適用，亦即被告除應依 行政程序法之規定，於處分前應給予原告陳述意見之機會外 ，更應於作成本件行政處分前，予以通知或警告性處分，以 避免原告等得標廠商因不知或未注意法律規定，而誤罹法網 。是被告未給予原告事先之通知或警告處分，以督促原告公 司加速應徵原住民。原處分未遑慮及，遽命原告應繳納代金 ，其處分自有違誤，而行政院訴願決定認為該代金性質係屬 特別公課，非行政罰，不問原告是否具有故意或過失，凡符 合法律規定要件者，即須繳納，亦無應先告知改善之法律依 據云云，而未就本件是否得適用或類推適用行政罰法，亦有 訴願決定不備理由之未洽。
⑹、猶且司法院大法官就「政府採購得標廠商員工逾百者應進用 一定比例原住民，未進用者令繳代金之規定，違憲？」一案 作成釋字第719號解釋，固認為「原住民族工作權保障法第 十二條第一項、第三項及政府採購法第九十八條，關於政府 採購得標廠商於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間 僱用原住民，人數不得低於總人數百分之一，進用原住民人 數未達標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納 代金部分，尚無違背憲法第七條平等原則及第二十三條比例 原則，與憲法第十五條保障之財產權及其與工作權內涵之營 業自由之意旨並無不符。」等語，惟解釋理由書亦明文謂「 國家所採取原住民族之保障扶助發展措施原有多端，系爭規



定要求得標廠商於履約期間進用一定比例之原住民，亦屬其 中之一環。然因此所能提供者，多屬短期或不具技術性之工 作，難以增進原住民長期穩定之工作機會及專業技能，國家 仍應透過具體政策與作為，積極實踐上開憲法增修條文對於 原住民族工作權之保障，並應就該積極優惠措施，依國家與 社會時空環境與保障原住民族工作權之需求，定期檢討修正 。又得標廠商未僱用一定比例之原住民而須繳納代金，其金 額如超過政府採購金額者，允宜有適當之減輕機制。有關機 關應依本解釋意旨，就政府採購法及原住民族工作權保障法 相關規定儘速檢討改進。」等語。
⑺、承上，「新竹市公有龍山超級市場綜合大樓委託經營管理」 案係由原告之「科園分公司」負責經營，而原告公司全台有 十幾間分公司，分別負責經營各自之營業處所，其人數自不 能合併計算，是原告縱有違反，被告亦應就原告違反行政法 上義務之裁罰，依司法官大法官釋字第719號解釋為比例裁 罰或減輕。退步言之，司法官大法官釋字第719號解釋縱不 足作為減輕應繳納原住民就業代金之依據，亦即原告仍應繳 納代金，如上所述，得標廠商違反上開行政法上義務之制裁 ，自仍屬於裁罰性不利行政處分，即應有行政罰法規定之適 用。申言之，被告亦應可適用行政罰法第18條第1項、第2項 亦即「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程 度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量 受處罰者之資力。前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者， 得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限 制。」之規定，審酌原告所得利益，而為適當金額之行政處 分。
⑻、末按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」、「 行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目 的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對 人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與 欲達成目的之利益顯失均衡。」，且「行政行為，應以誠實 信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」，乃行 政程序法第6條、第7條暨第8條所分別定有明文。承上，原 住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98 條，關於政府採購得標廠商於國內員工總人數逾一百人者， 應於履約期間僱用原住民，人數不得低於總人數百分之一， 進用原住民人數未達標準者，應向原住民族綜合發展基金之 就業基金繳納代金之規定，僅限於依政府採購法得標之廠商 始有其適用，然得標廠商與未得標廠商就增進原住民長期穩 定之工作機會及專業技能之責任應無不同，二者就繳納代金



為差別待遇，顯無正當理由。且採取繳納代金之方法，僅係 裁罰而未鼓勵得標廠商，甚至並未使任職之原住民個人直接 受益，繳納代金之方法顯然尚無助於目的之達成，應不符比 例原則之規定。遑論被告未給予原告事先之通知或警告處分 ，以督促原告公司加速應徵原住民，即遽為處分，致使得標 廠商除了原得標之「工程之定作、財物之買受、定製、承租 及勞務之委任或僱傭等」政府採購給付義務外，尚需額外負 擔國家應透過具體政策與作為，積極實踐憲法增修條文對於 原住民族工作權保障需求之責任，顯然超出人民參與政府採 購正當合理之信賴，原處分亦未於處分理由書內立論說明， 再再令原告公司難以甘服。
⑼、綜上所述，被告計算原告公司員工人數時顯有違誤，且未依 上開司法院大法官解釋文或行政罰法規定為符合比例原則之 處分，剝奪原告公司財產，顯然失衡，被告自有裁量怠惰之 嫌而與個案正義相違，復其處分理由亦有不足，自不應繼續 。為特懇請鈞院鑒核，准予撤銷原處分及訴願決定，以符法 制，併維原告之權益。
㈡、聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。三、被告答辯及聲明：
㈠、答辯要旨：
⑴、原告起訴理由以最高法院40年台上字第39號判例意旨「分公 司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟 時，有當事人能力」，是得標廠商員工總人數自應以公司或 分公司單獨認定之。查「新竹市公有龍山超級市場綜合大樓 委託經營管理」，簽約名義人為原告，然係由原告之「科園 分公司」負責經營，被告應以採購案實際任職員工認定員工 總人數；原告並主張小型政府採購案，卻以得標廠商全國員 工總人數來認定，豈不輕重失衡等語，惟原告見解核屬一己 主觀之歧異見解，殊無可採：
①、按公司法第3條第2項規定：「本法所稱本公司，為公司依法 首先設立，以管轄全部組織之總機構；所稱分公司，為受本 公司管轄之分支機構。」，故總公司得標之政府採購案，以 總公司為投保單位之投保人數為計算標準，與上引公司法規 定意旨並無不符。況得標廠商如認其總公司與分公司業務獨 立，依勞工保險相關規定，得分別以總公司、分公司為投保 單位加入勞工保險，各別作為計算國內員工總人數之計算依 據，當事人既得選擇，則對當事人之保護亦無不週之虞（最 高行政法院101年度10月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議 意旨可資參照，如乙證4）。經查，原告自認係以「柑仔店 股份有限公司」參與投標本件採購案，且經被告確認無訛，



依上開最高行政法院聯席會議決議意旨，原告既選擇以「柑 仔店股份有限公司」參與投標，則其即為採購法第8條之得 標廠商，自應以其投保單位作為計算國內員工總人數之基礎 ，而非原告之「科園分公司」。至於原告所陳「科園分公司 」負責經營等情，純屬得標廠商內部作業分工及其內部組織 如何履約等事宜，與前揭計算得標廠商應僱用之原住民人數 及應繳納代金之公法上義務歸屬無涉。
②、按司法院釋字第719號解釋理由書（下稱釋字719號，如乙證5 ）理由書第4段略以：「政府採購係國家公務運作之一環， 涉及國家預算之運用，與維護公共利益具有密切關係。系爭 規定固然限制得標廠商之財產權及營業自由，然其僅係要求 該廠商於其國內員工總人數每逾一百人者，應於履約期間僱 用原住民一名，進用比例僅為百分之一，比例不大，整體而 言，對廠商選擇僱用原住民之負擔尚無過重之虞...」及採 購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之 買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」立法者希冀透 過政府採購，實踐憲法增修條文對於原住民族工作權之保障 ，特別制定採購法第98條及原工權法第12條規定（下稱系爭 規定），系爭規定既未區分採購案件類型之大小，而係以逾 百人之得標廠商作為分界點，則被告依系爭規定認定原告為 依法應僱用原住民之義務人，並作成原處分，原處分核無不 法，自無顯失均衡可言。
⑵、原告主張員工離職、原住民人口數不高及無法判別是否具有 原住民身分等因素，主張進用原住民有作業上之難處，且無 原住民進行應徵，故被告有違行政程序法第9條之規定等語 ，惟：
①、「查得標廠商違反法律上應僱用原住民之義務者，依原住民 族工作權保障法第12條、政府採購法第98條等規定應向原住 民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，係國家為一定政策 目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔， 並限定其課徵所得之用途，性質上屬於特別公課，已如前述 ；故對於依政府採購法得標達一定規定之廠商此等具有特定 關係之人，就依其未足額僱用人數及採購案履約期間為計算 ，行政機關自應依行政程序法第9條及第36條之規定，詳盡 調查各該構成要件是否該當，惟依前段所述，代金之繳納， 不以故意、過失為要件，與行政罰有別，也就是說，只要是 依政府採購法得標之廠商，且其於國內員工總人數逾100人 ，即應於履約期間僱用不得低於總人數1%之原住民，如未能 達此比例，不論其原因為何，均依法負有繳納代金之義務， 是原告主張其已盡招募之能事云云，亦不能解免系爭繳納代



金之義務。」臺北高等行政法院96年度訴字第4209號判決意 旨參照（如乙證6)。
②、按行政程序法第9條所揭示之原則，係行政機關認事用法，對 於案情有關資訊應注意並考量，並詳盡調查各該構成要件是 否該當；惟代金核屬特別公課，不問原告是否具有故意或過 失，與行政罰有別，即依採購法得標之廠商，且其於國內員 工總人數逾100人，即應於履約期間僱用法定比率之原住民 ，如未達前開法律規定，均依法負有繳納代金之義務。原告 既自願參與政府採購案，其自應於投標前進行風險評估，就 其招募原住民員工有無困難，及未依系爭規定僱用足額原住 民所生之應繳納代金金額等履約成本綜合衡量，尚難以其履 約期間因人員異動，而不易尋覓原住民員工，及原住民總人 口數不高等事由，作為免除僱用原住民之義務。原告此部分 所辯，核與代金繳納義務無涉，礙難採為免除繳納代金之理 由。
⑶、原告主張代金係對得標廠商違反行政法上義務之制裁，應有 行政罰法規定之適用，是被告未事先通知或警告原告，而命 其繳納代金，原處分自有違誤，亦有訴願決定不備理由之未 洽。惟：
①、按「對於依政府採購法得標之廠商，就其未足額僱用人數及 採購案履約期間為計算，所課徵之公法上負擔，並限定其課 徵所得之用途，係以法律規定對義務人課予繳納金錢之負擔 ，性質上屬司法院釋字第426號解釋意旨之特別公課，自與 行政罰有間，不以行為人有無可歸責性為要件。上訴人主張 原判決未適用行政罰法第18條第1項規定，審酌其應受責難 之程度、所生影響及違反行政法上義務所得利益，並考量其 受罰能力等語，誤認系爭就業代金為行政罰，核屬歧異法律 見解，容有誤解法令情形，無法採取。」最高行政法院100 年判字第1360號判決意旨參照(如乙證7)。準此，代金性質 係屬特別公課，凡符合系爭規定要件者，即負有繳納代金之 義務，被告毋須事先告知改善之法律依據。況本會前於105 年3月8日以原民社字第1050011931號函（如乙證8）及106年 1月4日以原民社字第1060000570號函（如乙證9）通知原告 屬採購法第98條規定之得標廠商在案，業已促請原告依原工 權法第12條規定足額進用原住民。
②、依行政程序法第102條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自 由或權利之行政處分前，應給予處分相對人陳述意見之機會 。經查，原告於本件政府採購案履約期間，未依法僱用足額 原住民，被告於作成原處分前，業於107年8月1日以原民社 字第1070048510號函請原告陳述意見(如乙證10)，通知其於



106年1月1日起至106年12月31日止之政府採購履約期間應繳 納代金金額計11萬1347元整，並於107年8月6日合法送達(如 乙證11)，是被告於作成原處分前，既已踐行行政調查程序 ，且給予原告陳述意見之機會，程序上即無瑕疵，並未損及 原告之程序利益或產生突襲，故原處分自無違誤。⑷、原告指訴縱有未達依法進用原住民比率，被告應依釋字719號 為比例裁罰或減輕，或適用行政罰法第18條第1項及第2項規 定，審酌原告所得利益，而為適當金額之行政處分云云，惟 ：
①、按釋字第719號理由書第6段略謂：「又得標廠商未僱用一定 比例之原住民而須繳納代金，其金額如超過政府採購金額者 ，允宜有適當之減輕機制。有關機關應依本解釋意旨，就政 府採購法及原住民族工作權保障法相關規定儘速檢討改進。 」及「原判決業已援引釋字第719號解釋及其理由意旨，論 明系爭採購案之金額為0000000元，被上訴人僅追繳652292 元，並無上開解釋理由所謂之『繳納代金金額超過採購金額』 之情形」最高行政法院104年判字第508號判決意旨參照(如 乙證12)。綜觀釋字第719號，系爭規定並無違背憲法第7條 平等原則及第23條比例原則，與憲法第15條規定保障之財產 權及其與工作權內涵之營業自由之意旨並無不符，惟「金額 如超過政府採購金額者」應有適當減輕機制；就本件而言， 原告採購金額高達1238萬元，與原處分所課徵代金11萬1347 元相較，所繳納代金占採購金額比例不過0.8％，尚與釋字第 719號所舉之應減輕情形未符，自無適用之餘地。②、蓋代金屬特別公課之性質究與行政罰有別，被告令原告繳納 代金並無裁量權得資行使，故無行政罰法第18條規定之適用 ，迭經司法實務見解所肯認，已於前述。另系爭規定既已規 定如未依法僱用足額原住民時，將課處代金，則欲參與政府 採購之各廠商，本應善盡注意義務，預先就相關成本、人員 編制、職務缺額及於違反法令或執行上力有未逮時所應承擔 之費用支出，予以綜合考量、風險評估，是否具備足額僱用 原住民之能力，以達促進原住民就業之目的。原告主張其縱 未僱用足額原住民得酌減代金，亦不足採。
⑸、原告再主張行政程序法第6條、第7條及第8條之規定，得標廠 商與未得標廠商增進原住民長期穩定工作機會之責任應無不 同，認為繳納代金之方法顯然無助於目的之達成，原告除提 供政府採購給付義務外，尚需實踐原住民族工作權保障之責 任，顯然超出人民參與政府採購正當合理之信賴，原告難以 甘服等語，茲分予論駁如後：
①、平等原則部分：




行政機關於行使行政權上，無論實體或程序上，相同事件應 為相同處理，除有合理正當之原因外，不得為差別待遇。然 「系爭規定所以為差別待遇，係因國內員工總人數逾百人之 廠商，其經營規模較大，僱用員工較具彈性，進用原住民以 分擔國家上開義務之能力較高；且系爭規定所為進用比例為 百分之一，以百人為差別待遇之分界，其用意在降低實現前 開目的所為差別待遇造成之影響。至於此一差別待遇對於目 的之達成，仍應有合理之關聯，鑑於現今原住民所受之教育 及職業技能訓練程度，通常於就業市場中之競爭力處於相對 弱勢，致影響其生活水準，其所採取之分類與達成上開差別 待遇之目的間，具有合理之關聯性，與憲法第七條平等原則 亦無牴觸。」（釋字719號理由書意旨參照）由此可知，立 法者考量原住民族社會結構性劣勢地位，為保障原住民族以 加速其社會發展，縮短與整體社會發展之差距，特別制定系 爭規定，為憲法保障原住民族並促其發展之具體展現，且業 經釋字719號闡明系爭規定依廠商規模大小不同所為差別待 遇，具合理性及關聯性，合於平等原則。
②、比例原則部分：
所謂比例原則，係指行政機關之行政行為採取方法應有助於 目的達成，且方法之損害不得與目的之利益顯失均衡，否則 有違比例原則；又「系爭規定就有關得標廠商繳納代金之規 定，對得標廠商財產權之限制，與其所維護之公共利益間， 尚非顯失均衡。綜上，系爭規定並未牴觸憲法第二十三條之 比例原則，與憲法第十五條保障之財產權及其與工作權內涵 之營業自由之意旨並無不符。」（釋字719號理由書意旨參 照）以此觀之，系爭條文所欲達成之目的，依據憲法增修條 文第10條第12項之規定，係促進原住民就業、改善其經濟與 社會狀況，立法者受憲法委託為貫徹其條文意旨，透過得標 廠商比率進用之手段作為優惠措施，且系爭規定之立法意旨 與公益目的並行不悖，手段有其必要性且並未過當，自無違 比例原則。
③、誠實信用原則部分：
行政機關行使權利履行義務，應以誠實及信用之方式為之， 又原工權法於90年10月31日公布施行，而行政院公共工程委 員會亦於90年11月13日（90）工程企字第00000000號令(如 乙證13)公告揭示系爭規定並刊登於政府採購公報周知。是 此，課徵代金之法源依據甚屬明確，並未有詐欺脅迫或其他 不正當足致人民減損對於國家信賴之行為，顯未違反誠實信 用原則。
④、承前所敘，按憲法第7條所謂之平等原則，立法機關基於憲法



之價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別 對待，且其基於合理之區別對待而以法律對人民基本權利所 為之限制，亦應符合憲法第23條規定比例原則之要求（司法 院釋字第618號解釋意旨參照，如乙證14）。系爭條文已限 縮至標得政府採購案之一定規模廠商於履約期間內須足額僱 用原住民，就干涉法益層面觀之，其影響程度已屬最小。準 此，系爭規定明揭凡得標廠商未履行法定僱用原住民比率義 務者，即須繳納代金，原告既為依採購法得標之廠商，未達 法定僱用原住民比率，即生相對應之法律效果。⑹、綜上所述，原告之訴並無理由，爰狀請貴院鍳核，請判決如 答辯之聲明，以維被告依法所應保障之原住民族工作權益。㈡、聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。四、爭點：
㈠、原處分以系爭採購案之得標廠商（即原告）於履約期間國內 員工總人數逾100人而應僱用原住民（人數不得低於1%）， 是否應就公司或分公司之員工人數單獨認定之？㈡、原告主張課徵就業代金，應適用或類推適用行政罰法之規定　　，其理由是否可採？
㈢、原處分是否有原告所指違反行政程序法第6 條、第7 條、第　　8條、第9條之情事？
五、本院的判斷：
㈠、前提事實：爭訟概要欄所載之事實，除爭執事項外，業為二 造所不爭執，且有被告原處分函及送達紀錄、訴願書、訴願 答辯書、訴願決定書、應僱用原住民人數與應繳納代金一覽 表、決標公告、最高行政法院101年度10月份第1次庭長法官 聯席會議㈡決議、臺北高等行政法院96年度訴字第4099號判 決書、司法院釋字第719號解釋意旨、最高行政法院100年判 字第1360號判決意旨、105年3月8日原民社字第1050011931 號函、106年1月4日以原民社字第1060000570號函、107年8 月1日原民社字第1070048510號陳述意見通知函及檢附之應 繳納代金一覽表、原告應繳納代金計算表及送達證書、原告 陳述意見書、最高行政法院104年判字第508號判決意旨、行 政院公共工程委員會90年11月13日（90)工程企字第0000000 0號令、司法院釋字第618號解釋等資料在卷可參（見本院卷 第91頁-第227頁），是此部分事實應堪認定。㈡、本件應適用之相關法令：
⑴、公司法第3條第2項：「 本法所稱本公司，為公司依法首先設 立，以管轄全部組織之總機構；所稱分公司，為受本公司管 轄之分支機構。」。
⑵、政府採購法第8條：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之



工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、 法人、機構或團體。」。
⑶、政府採購法第98條：「得標廠商其於國內員工總人數逾一百 人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低 於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱 用外籍勞工取代僱用不足額部分。」
⑷、政府採購法施行細則第107條：「本法第九十八條所稱國內員 工總人數，依身心障礙者權益保障法第三十八條第三項規定 辦理，並以投保單位為計算基準；所稱履約期間，自訂約日 起至廠商完成履約事項之日止。但下列情形，應另計之：一 、訂有開始履約日或開工日者，自該日起算。兼有該二日者 ，以日期在後者起算。二、因機關通知全面暫停履約之期間 ，不予計入。三、一定期間內履約而日期未預先確定，依機 關通知再行履約者，依實際履約日數計算。」、「依本法第 九十八條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原 住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整 數為計算標準，未達整數部分不予計入。」。
⑸、政府採購法施行細則第108條：「得標廠商僱用身心障礙者及 原住民之人數不足前條第二項規定者，應於每月十日前依僱 用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工 主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管 機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。」、 「前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不 足一月者，每日以每月基本工資除以三十計。」。⑹、原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項：「依政府採購 法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期 間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」、「　　得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族 綜合發展基金之就業基金繳納代金。」。
⑺、原住民族工作權保障法第24條第2項：「前項及第十二條第三 項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」。⑻、原住民身分法第11條第1項：「原住民身分取得、喪失、變更 或回復之申請，由戶政事務所受理，審查符合規定後，於戶 籍資料內為原住民身分別及民族別之登記，並於登記後發生 效力。」。
⑼、行政罰法第18條：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行 為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利 益，並得考量受處罰者之資力。」、「前項所得之利益超過 法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受 法定罰鍰最高額之限制。」、「依本法規定減輕處罰時，裁



處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法 定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得 逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額 之三分之一。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」 、「其他種類行政罰，其處罰定有期間者，準用前項之規定 。」。
㈢、查原告依政府採購法於105年2月2日標得系爭採購案（公告日 期為105年2月16日），此有決標公告在卷可憑（見本院卷第 89-90頁），其履約期間於106 年1 月1日至同年12月31日止 僱用員工總人數逾100 人，惟進用原住民人數未達原住民族 工作權保障法第12條第1 項所規定之標準，業如前述，則被 告據之依同法第12條第3項規定，乃以原處分向原告追繳原 住民就業代金11萬1347元（差額人數〈1 人〉乘以每月基本工 資〈21,009元〉），此有原告公司應繳納代金計算表在卷可稽 （見本院卷第114頁），揆諸前開規定，依法洵屬有據，且 亦顯無原告所指「裁量怠惰」或「裁量濫用」之情事。㈣、原告主張『①系爭採購案簽約名義人固為原告，然係由原告之 「科園分公司」負責經營，而「科園分公司」於履約期間其 員工總人數未逾100人，故並未違反政府採購法第98條之規 定。②小型政府採購案，動輒要以得標廠商全國員工數來認 定，豈不輕重失衡？』云云。惟查：
⑴、依上開公司法第3條第2項規定，分公司為受本公司管轄之分 支機構，故總公司得標之政府採購案，以總公司為投保單 位之投保人數為計算標準，得標廠商如認其總公司與分公司 業務獨立，依勞工保險相關規定，得分別以總公司、分公司 為投保單位加入勞工保險，各別作為計算國內員工總人數之 計算依據，當事人既得選擇，則對當事人之保護亦無不週之 虞（最高行政法院101年度10月份第1次庭長法官聯席會議 (二)決議意旨可資參照，見本院卷第166-168頁）。原告既 選擇以「柑仔店股份有限公司」參與投標，則其即為採購法 第8條之得標廠商，依上開最高行政法院聯席會議決議意旨 ，自應以其投保單位作為計算國內員工總人數之基礎，而非 原告之「科園分公司」。至於原告所陳「科園分公司」負責 經營等情，純屬得標廠商內部作業分工及其內部組織如何履 約等事宜，與前揭計算得標廠商應僱用之原住民人數及應繳 納代金之公法上義務歸屬無涉。系爭採購案之「得標廠商」 既係原告而非「柑仔店股份有限公司科園分公司」，則依前 揭政府採購法第98條、政府採購法施行細則第107條第1項本 文、第2項、第108條及原住民族工作權保障法第12條第1項 、第3項等規定而認定是否需繳納原住民族就業代金，即係



以原告履約期間之國內員工總人數（即以原告為投保單位而 參加勞保之人數）為計算依據，是原告此部分所為主張，自 無足採。
⑵、又依採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財 物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」立法者希 冀透過政府採購，實踐憲法增修條文對於原住民族工作權之 保障，特別制定採購法第98條及原工權法第12條規定（下稱 系爭規定），系爭規定既未區分採購案件類型之大小，而係 以逾百人之得標廠商作為分界點，參酌釋字第719號解釋理 由書第4段略以：「政府採購係國家公務運作之一環，涉及 國家預算之運用，與維護公共利益具有密切關係。系爭規定 固然限制得標廠商之財產權及營業自由，然其僅係要求該廠 商於其國內員工總人數每逾一百人者，應於履約期間僱用原 住民一名，進用比例僅為百分之一，比例不大，整體而言， 對廠商選擇僱用原住民之負擔尚無過重之虞...」，則被告 依系爭規定認定原告為依法應僱用原住民之義務人，並作成 原處分，自無原告所述顯失均衡之情。
㈤、原告主張「員工離職、原住民人口數不高及無法判別是否具 有原住民身分等因素，主張進用原住民有作業上之難處，且 無原住民進行應徵，故被告有違行政程序法第9條之規定」