臺灣新北地方法院民事判決
111年度勞簡上字第7號
上 訴 人 全國電子股份有限公司
法定代理人 林政勲
訴訟代理人 沈以軒律師
陳佩慶律師
游鎮瑋律師
被 上訴人 高維龍
丁律民
謝立明
謝建智
上四人共同
訴訟代理人 蔡晴羽律師
林煜騰律師
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國111年1
月20日本院109年度勞簡字第133號第一審判決提起上訴，本院合
議庭於民國111年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者， 訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴 訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之 聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。 查上訴人之法定代理人於二審訴訟中由林綺敏變更為林政勲 ，並經上訴人法定代理人林政勲具狀聲明由其承受訴訟，有 民事聲明承受訴訟狀、經濟部民國111年6月22日經授商字第 11101111400號函暨附件上訴人變更登記表在卷可按（見本 院卷第469至470頁、第525至534頁），核與前開規定相符， 自應准其承受訴訟。
貳、實體部分
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠被上訴人高維龍、丁律民、謝立明、謝建智（下合稱被上訴
人），均為上訴人僱用之勞工，且均加入上訴人公司企業工 會。
㈡被上訴人可向上訴人請求99年度以前所保留之特休未休折算 之工資，且應將固定加班費納入工資計算：
⒈上訴人前於100年間以100人060號公告，嗣於105年11月10日 召開勞資會議，針對員工薪資各項明細計算，說明回應「門 市人員之全薪＝本薪＋伙食費＋業績基數＋生活補助＋固定加班 費」、「每月少休例休、春節未休、年底特休未休折算…均 採全薪（已含延長工時之固定加班費）折算成一日為計算基 礎。」。
⒉上訴人再於105年12月30日以105人041號公告，說明計算基準 為「105年12月份之『固定薪資』換算為日薪，乘以所保留之 未休特休假天數與調休假天數進行結算」，綜合勞資會議決 議，即應將「固定加班費」納入作為工資折算基礎。 ⒊然上訴人卻僅以被上訴人105年12月份之「本薪、伙食費、業 績基數、生活補助」加總除以三十作為折算為工資基礎，而 未將「固定加班費」納入計算折算一日工資基礎。 ⒋又上訴人於102 年度至105 年度，均有將「固定加班費」納 入特休未休折算工資之計算基礎，基於歷年之判決見解及勞 基法規定之精神、誠信原則、禁反言原則，上訴人所為折算 工資之標準即應一致，不得有前後反覆情事。 ㈢99年度以前、104年度至107年度之特休未休工資計算，均應 將業績獎金、台數獎金、代理人津貼納入工資計算，且107 年度部分應將代理人津貼列入工資計算：
⒈上開2年度，上訴人計算被上訴人之工資基礎，僅有本薪、伙 食費、業績基數、生活補助及固定加班費，卻未能將具工資 性質之「業績獎金」、「台數獎金」、「代理人津貼」列入 。
⒉依105年11月10日之勞資會議，上訴人回應勞工每月實領之業 績獎金係依個人毛額達成率結算，上訴人於105年12月30日 所為105人042號公告，更是取消主管裁量權，而明文公告業 績獎金之計算方式，足認業績獎金有其勞務對價性且有計算 方式之經常性給與，屬工資性質。
⒊所謂台數獎金乃根據勞工實際銷售之洗衣機、冰箱、冷氣機 及電視機之數量計算之獎金，依上訴人於106年1月26日106 人005號公告、同年2月24日106人007號公告、同年3月31日1 06人011號公告，均可見勞工可依其勞務即銷售情形而領取 台數獎金，可見勞工領取之台數獎金具勞務對價性，且有固 定計算方式，每月發放亦具有經常性，而屬工資性質，上訴 人不應採用固定之業績基數計算薪資。
㈣被上訴人保留99年度(含)以前之特別休假，乃源於上訴人100 人060號公告，直至上訴人於105年12月30日以105人041公告 「針對100人060號公告，…預計於106年1月16日統一發放至 薪資帳戶」，乃上訴人債務承認，時效即重新起算，則被上 訴人起訴並繫屬於本院時間為109年10月5日，並未罹於5年 時效。退步言，上訴人基於雇主地位公告保留特別休假，致 被上訴人未能及時行使特別休假折算工資請求，屬可歸責於 上訴人，且上訴人於106年1月10日106人字第002號公告就保 留特別休假天數無爭議，於被上訴人起訴前亦未曾爭執，審 酌兩造勞資地位不對等，應認上訴人提出時效抗辯權之行使 有悖誠信原則或公平正義。
㈤是如附表所示年度，上訴人計算被上訴人工資之內容有誤， 致上訴人有如附表所示應給付被上訴人上開各年度之特休未 休工資之差額尚未給付，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第 38條規定請求，並聲明：
⒈上訴人應給付被上訴人高維龍新臺幣（下同）73,939元及自 起訴狀繕本送達之翌日起按年利率百分之五計算之利息。 ⒉上訴人應給付被上訴人丁律民22,914元及自起訴狀繕本送達 之翌日起按年利率百分之五計算之利息。
⒊上訴人應給付被上訴人謝立明80,569元及自起訴狀繕本送達 之翌日起按年利率百分之五計算之利息。
⒋上訴人應給付被上訴人謝建智17,098元及自起訴狀繕本送達 之翌日起按年利率百分之五計算之利息。
⒌前四項聲明，被上訴人願供現金為擔保，請准宣告假執行。 ⒍訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠勞基法第38條第6項之規定係自106年1月1日起施行，且無溯 及適用之規定，在被上訴人舉證證明渠等於99年、104年、1 05年之特別休假有可歸責於雇主情形致未能休假，或客觀上 不可能使用特別休假前，上訴人並無發給未休完特別休假日 數工資之義務，原判決所採見解應有違誤。
㈡被上訴人既未能舉證有何可歸責於上訴人致未能休畢特別休 假之情事，上訴人所發放之固定加班費復非勞基法施行細則 第24條之1第2項第1款第2目所稱之正常工作時間所得之工資 ，自毋庸計入特休未休工資之計算基礎。退步而言，上訴人 亦已彙整被上訴人於98年以前所保留之特別休假，99年起至 105年間所生之特別休假，以及渠等歷年來已休特別休假日 數，可知被上訴人歷年均有請休特別休假之事實，渠等嗣後 未能全數請休，自非屬可歸責於上訴人之事由，上訴人亦無 辦理結清106年以前特別休假未休工資之義務。
㈢而被上訴人既未能舉證證明渠等於99年（含以前）、104年、 105年之特別休假有何可歸責於上訴人致未能休畢之情事， 則嗣後上訴人在計算未休之特別休假時，欲以何種方式、採 計何種項目以辦理結清，均屬上訴人優於法令之福利事項， 而可由上訴人裁量決定。
㈣縱使上訴人於102年至104年間，曾發生人為疏失而誤將固定 加班費列入特休未休工資之計算基礎，然此僅限於結算「當 年度」之特休未休工資有發生誤算情事，惟就99年以前各年 累積保留之「非當年度」特別休假未休日數，上訴人於員工 離職時始終未曾將固定加班費列入結算之計算基礎，可證上 訴人從未與工會或個別員工達成「固定加班費計入特休未休 工資」合意。
㈤被上訴人等人所受領業績獎金、台數獎金等變動薪資，事實 上並不屬於正常工作時間所得之平日工資，自毋庸計入特休 未休工資之計算基礎。且上訴人公司之業績獎金、台數獎金 性質上係以達到相當金額（按計量）或按計件方式所給付獎 金，亦即對於銷售達到一定計量、計件數額之勞工，既已給 付業績獎金、台數獎金予以獎勵，若再將非固定金額之業績 獎金、台數獎金納入特休未休工資之正常工作時間工資計算 基礎，無異於對於「達到業績表現」一事予以重複計算與評 價，並非有據，且有違雙方間約定而顯不合理。又若將按計 件、計量之非固定獎金再列入特休未休時薪或日薪計算，顯 然與106年新修訂特別休假增加特休日數與鼓勵特休之立法 意旨有所違背。
㈥綜上所述，上訴人公司所給付之特休未休工資並未低於法令 規定或雙方間之約定内容等語置辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴判決，即命上訴人應分別給付被上 訴人高維龍、丁律民、謝立明、謝建智如附表所示金額之本 息。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開 廢棄部份，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。被上訴人則為答辯聲明：上訴人之上訴駁回。四、不爭執事實（見本院卷第428至429頁）： ㈠被上訴人4人均受僱於上訴人，並均加入上訴人公司企業工會 。
㈡上訴人於100年11月1日有為100人060號公告，內容如原證9。 ㈢上訴人於100年度、101年度就特休未休結算時，並未納入固 定加班費作為計算；於102年度至105年度就特休未休工資有 納入固定加班費作為計算。
㈣上訴人於105年9月29日有為105人029號公告，內容如原證21 。
㈤上訴人於105年11月10日召集勞資溝通會議，性質即勞基法第 83條規定之勞資會議，上訴人針對員工薪資各項明細計算說 明依據，提案回應如原證3。
㈥上訴人於105年12月30日以105人041號公告，內容如原證4。 ㈦上訴人於106年1月10日以106人002號公告，內容如原證5。 ㈧全國電子工會於106年1月10日召開第一次臨時會員大會，內 容如原證10。
㈨全國電子工會於106年1月13日發函請上訴人應加計固定加班 費辦理，上訴人於106年2月2日回函稱仍依106年1月10日上 開公告辦理。嗣全國電子工會於106年2月16日就上開爭議申 請勞資爭議調解，於106年3月17日調解不成立在案，即原證 4。
㈩被上訴人4人於109年7月10日申請勞資爭議調解，請求上訴人 補足特休未休工資計算所生之差額，兩造於109年7月29日調 解不成立在案，內容即原證2-2。
被上訴人各年度之特休未休日數及時數如被上訴人起訴狀附 表2-1至2-4所示，倘被上訴人之工資計算應納入固定加班費 、業績獎金、台數獎金、代理津貼，上訴人應給付之差額如 附表所示（計算內容上訴人均不爭執，見原審卷二第22頁） 。
五、本院判斷：
㈠被上訴人於99年度以前之特別休假及104、105年度之特別休假 （即105年12月21日勞基法第38條規定修正前），是否係可歸 責於上訴人而未能行使，或客觀上被上訴人不可能使用特別休 假？
⒈勞基法第38條修正前規定：
⑴105年12月21日修正前勞基法第38條、勞基法施行細則第24條 分別規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定 期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三 年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以 上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日， 加至三十日為止。」、「特別休假因年度終結或終止契約而 未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。 ⑵於修法前時期，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有 未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完 日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之 原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前行 政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照 ）。故在解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客 觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約
而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工 請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假 原因之所在，負有舉證之責（最高法院99年台上字第1655號 、90年度台上字第1017號判決參照）。
⒉勞基法第38條修正後規定：
⑴106年1月1日修正後施行之勞基法第38條規定：「勞工在同一 雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給 予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年 以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。 四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年 未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日， 加至三十日為止。」（第1項）、「前項之特別休假期日， 由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因 個人因素，得與他方協商調整。」（第2項）、「雇主應於 勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項 規定排定特別休假。」（第3項）、「勞工之特別休假，因 年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、 「但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度 實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應 發給工資。」（第4項，但書增列部分自107年3月1日施行） 、「雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給 之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定 期將其內容以書面通知勞工。」（第5項）、「勞工依本條 主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」 （第6項）。
⑵是上述修正後第38條第6項已就雇主舉證責任新增規定，而按 中央法規之適用，應本於特別法優於普通法之原則及從新從 優原則，為中央法規標準法第16條及第18條所明定。且上開 修正條文中「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不 存在，應負舉證責任。」之規定，係就程序上移轉舉證責任 所為之特別規定，依程序從新之原則，不受實體不溯及既往 規定之限制，最高法院79年台上字第2219號民事判例要旨可 資參照，有關最高法院判例之「不再援用」，係指原來的判 例意旨無誤，因修法結果而不再援用。其所不再援用者，乃 新法施行後所發生之法律關係；新法施行前所發生之法律關 係，則仍可援用。至於本院判例之「廢止」，則指因判例意 旨於理論及實務甚不妥當而予廢止不用。兩者所生法律上之 效果，尚有不同，不容予以混淆，最高法院95年度台上 字 第2622號裁判意旨可資參照。是上開最高法院79年台上字第 2219號民事判例雖因民法第982 條第2 項規定已予刪除而不
再援用，然其所揭櫫舉證責任轉換之修法應適用程序從新原 則乙節，於本案勞基法第38條第6 項之修正亦應為同樣之解 釋，是本件自應由雇主即上訴人就被上訴人特別休假工資權 利不存在乙節負舉證責任，上訴人辯稱應由被上訴人就歸責 事由負舉證責任云云，尚難憑採。
⒊又立法委員於提案修正勞基法第38條規定時已經說明：「若 特別休假因年度終結或終止契約而未能休畢者，勞工應休未 休特別休假之日數，雇主或事業單位均應發給工資。然實務 運作上，勞工需舉證證明可歸責於雇主，致未能休畢特別休 假之情形，始能請求工資，對弱勢勞工過於嚴苛。爰提案規 範雇主就勞工特別休假未能於年度終結或終止契約休畢，原 則應按勞工未休畢之特別休假日數給付勞工工資。但雇主或 事業單位能舉證特別休假未能休畢係可歸責勞工，例如：雇 主已請勞工指定特別休假期日，勞工仍未指定、或指定後拒 絕休假等情況，方無庸給付工資。」、「行政機關與法院判 決中判斷特休可否改發工資多以『歸責原因說』為條件，即若 勞工無法行使特休之原因係不能歸責於雇主，則縱有未休完 之特休時，雇主亦無改發金錢之義務。然若勞工特休係因終 止契約而導致未能休畢，此時若以『可否歸責雇主』為判斷依 據，無疑係認為勞工有可歸責事由則無法享有特休，與特休 係為保障勞工身心健康之目的有所扞格，應修正為若係終止 契約則不論勞工是否可歸責均應發給工資較為妥適。」，顯 見立法者考量勞資雙方地位上不對等、勞工常處於弱勢，以 及特別休假係為保障勞工身心健康之目的等情，而採取舉證 責任轉換立法方式，將舉證責任明文改由雇主負擔，而不採 以往「勞工須舉證可歸責於雇主」之「歸責原因說」見解。 此項新增規定所欲達成之公益（保障勞工身心健康，雇主於 勞工未行使特別休假權利時應一律發給工資），及雇主應受 保護之信賴利益（須由勞工負舉證責任才能請求特別休假未 休工資），法律規定所採之舉證責任轉換措施尚未逾越必要 合理之程度，即未違反信賴保護原則。
⒋本件上訴人就被上訴人所主張之99年度以前、104年度及105 年度之如附表所示未行使特別休假日數，均不爭執，則依上 開說明及「程序從新」原則，自應適用修正後勞基法第38條 第6項規定，應由雇主即上訴人就被上訴人之特別休假權利 不存在一事負舉證責任。至上訴人抗辯：被上訴人於上開期 間曾經請休特別休假，渠等縱然仍有特別休假尚未休畢，亦 不可歸責於上訴人，上訴人亦無辦理結清106年以前特別休 假未休工資之義務云云，然上開法文明定上訴人即雇主應舉 證證明被上訴人即勞工之特別休假權利不存在，是上訴人僅
提出被上訴人已請休特別休假之紀錄，尚不足證明被上訴人 已喪失請領所餘特別休假未休工資之權利，且上訴人亦有依 勞基法第38條第4項本文規定給付特別休假未休工資之義務 ，則其此部分之抗辯，自非可採。據此，上訴人既未就被上 訴人已喪失特別休假權利之情形舉證證明，依法上訴人自應 給付被上訴人應休未休天數之工資。
⒌從而，上訴人抗辯被上訴人就勞基法第38條修法前之特休未 休折算之工資無請求權等語，並無可採。
㈡被上訴人主張上訴人就99年以前之特休未休工資，應將固定 加班費納入計算，有無理由？
⒈按勞工與雇主約定以雇主訂定之工作規則為勞動條件者，有 拘束勞工與雇主雙方之效力，除該工作規則違反法律強制規 定或團體協約規定外，勞、雇雙方均應受其拘束；縱雇主未 依勞基法第70條規定將工作規則報請主管機關核備，僅係雇 主應否受同法第79條第1款規定處罰之問題，無礙其為勞動 契約之一部分（最高法院104年度台上字第129號民事判決意 旨可資參照）。次按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報 酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或 實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與 均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。是工資係勞工勞動之 對價且為經常性之給與。倘雇主具有勉勵、恩惠性質之給與 ，即非勞工工作之對價，與經常性給與有別，不得列入工資 範圍內。又勞基法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款 所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與 。一、紅利。二、奬金：指年終獎金……。三、春節、端午節 、中秋節給與之節金」，將「紅利」及「春節、端午節、中 秋節給與之節金」排除在經常性給與之外，自不得列入工資 範圍。查○○公司公布之「管理職以上人員節金辦法」規定發 放紅利 (節金) 之日期為四月二十日春節節金、七月二十日 端午節節金、十月二十日中秋節節金，一月二十日年終獎金 ，是該紅利即屬春節、端午節、中秋節之節金及年終奬金之 性質，依上開說明，不得列入工資範疇（最高法院85年台上 字第1342號民事判決參照）。
⒉經查，上訴人於105年12月30日105人042號函公告：「一、針 對100人060號公告，99年度（含）以前剩餘特休假及調休假 予以保留一案，將折算為薪資撥付，預計於106年1月16日統 一發放至薪資帳戶。二、折算薪資的計算基準將依105年12 月份之固定薪資換算成日薪，乘以所保留之未休特休假天數 與調休假天數進行結算。三、本公告經總經理核定後實施。 」，有該份函文附卷可參（見原審卷一第57頁），上訴人於
發佈上開函文予全體員工公告周知後，應認該函文之內容已 成為上開法文所指之工作規則，而附合於兩造之勞動契約， 對兩造均生效力，上訴人自應受其拘束。
⒊而上訴人給付所屬勞工之「固定加班費」，可知依被上訴人 提供勞務之性質，其等每月提供之勞務已是經常性、固定性 超逾法定工作時數，上訴人因而於每月計算並給付之超時對 價，則該固定加班費屬經常性給與之勞務對價，並無疑義， 而此觀諸上訴人於105年12月30日105人042號函說明二「因 應一例一休及工時制度修法通過，加班費計算將依每月實際 工作時間依法進行結算」，可明於99年度以前，上訴人所給 付之加班費為固定性之經常給付無訛。則被上訴人主張之固 定加班費應納入工資計算，且屬於上訴人於105年12月30日1 05人042號函公告中所稱之「固定薪資」，應納入99年以前 之特休未休工資計算基礎等語，即為可採。
⒋再者，上訴人與勞工代表於105年11月10日召開勞資會議，會 中上訴人對於勞工代表即已提問「門市人員薪資結構中品項 有1.本薪2.伙食費3.固定加班費4.業績獎金5.街頭造勢津貼 6.生活補助7.台數獎金8.其他一9.其他二，試問全薪事由上 述哪些品項構成計算？」、「如何計算員工各自每日該得未 休假獎金？年底員工特休未休完換算成獎金是否是以相同方 式計算」等問題，上訴人該日針對「全薪」即已定義「每月 少休例休、春節未休、年底特休未休結算及此次新增的4年 國定假日結算薪資，均採全薪（已含延長工時之固定加班費 ）折算成一日工資為計算基礎」（見原審卷一第55頁，原證 3），是由上訴人該日回應勞方之內容，即已明確答稱「固 定加班費」屬全薪之計算內容，且該日亦就先前所謂「固定 加班費」釋明屬「延長工時之固定加班費」，則上訴人對於 固定加班費納入勞工等人之薪資計算內容已有明確表示。復 以，上訴人於105年12月30日以105人041號公告，亦表示「 折算薪資之計算基準將依105年12月份之固定薪資換算成日 薪」，則觀諸上開公告內容，即已申明以「固定薪資」為換 算日薪之計算基礎，更可明固定加班費屬上訴人105年12月3 0日105人042號函公告中所稱之固定薪資之一部。輔以，上 訴人於102年度至105年度核發與各勞工之特休未休工資之計 算基礎，均將固定加班費列入，此為上訴人所不爭執，則上 訴人依例將固定加班費列入特別休假未休薪資之計算基礎， 益徵其於105年12月30日105人042號函公告中所稱之「固定 薪資」包含「固定加班費」。
⒌又上訴人抗辯：上訴人未與個別員工達成「固定加班費」計 入特休未休工資之合意，更未依照勞資會議實施辦法第19條
之規定經勞資雙方協商達成共識後作成決議，被上訴人無從 依該溝通會議紀錄之提案回應請求上訴人將固定加班費計入 特休未休工資云云。然上訴人於105年12月30日105人042號 函屬工作規則之性質，已如前述，該函文內容將「固定加班 費」納入計算，優於勞基法施行細則第24條之1第2項第1款 第2目規定特別休假未休工資之計算方式，並無違反法律強 制規定或禁止規定，附合於勞動契約之一部分，本於勞動契 約之目的得自由為之，上訴人於105年12月30日105人042號 函公告後自應受其拘束，毋庸與個別勞工達成合意或依勞資 會議協商辦法第19條第1項規定勞資雙方協商達成共識後應 做成決議。上訴人此部分之抗辯，亦非可採。
⒍上訴人另又辯稱所謂固定薪資可參上開勞資會議之第6項部分 即「本薪＋伙食費＋業績基數＋生活補助」等語，然查，上開 勞資會議第6項部分顯是上訴人針對街頭造勢津貼所為之回 應，核與第7項之「年底特休未休結算」採用全薪（含延長 工時之固定加班費）之說明屬相異之提問內容，上訴人自不 得援引該項目之計算用於本件之工資內容基礎。 ⒎至上訴人另辯稱其於106年1月10日即再以公告重申所謂固定 薪資之計算內容係以「本薪＋伙食費＋業績基數＋生活補助」 （見原審卷一第59頁，原證5），上訴人於102年至105年之 固定薪資計算係誤將「固定加班費」列入等語，而欲以此佐 證其固定薪資之計算內容不包含固定加班費。然按，勞工與 雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇 主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內 容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團 體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。雇主就工作規則 為不利勞工之變更時，原則上不能拘束表示反對之勞工；但 其變更具有合理性時，則可拘束表示反對之勞工（最高法院 88年度台上字第1696號判決要旨參照）。又工作規則未經主 管機關核備，係雇主應否受勞基法第79條第1款規定處罰之 問題，苟該工作規則已公開揭示，而未違反法令之強制或禁 止規定，或其他有關該事業適用之團體協約者，仍屬有效， 此依勞基法第71條之反面解釋可知。又雇主就工作規則為不 利勞工之變更時，原則上因不能拘束表示反對之勞工，但雇 主就工作規則為不利益變更，如具備經營之必要及合理性時 ，則可拘束表示反對之勞工（最高法院106年度台上字第274 5號判決要旨參照）。從而，上訴人與勞工間之工資計算及 特休未休工資計算基礎，依法及約定，即是將固定加班費予 以列入工資計算基礎，則上訴人於106年1月10日公告變更薪 資之計算基礎，堪認係片面變更其與勞工間之工作規則及內
容，且屬不利益之變更，則參上開判決前例，上訴人就此不 利益變更，如具備經營之必要及合理性時，始可拘束表示反 對之勞工，否則上訴人原則上無從以其片面之不利益變更拘 束勞工。而查，本件上訴人就其變更工資計算基礎，未將固 定加班費列入薪資計算乙節，並未舉證說明其變更有何經營 上之必要性及合理性，上訴人自不得以其片面之不利益變更 拘束被上訴人。
⒏上訴人另辯稱其自106年1月10日公告固定加班費不納入薪資 計算後，被上訴人並未有任何反對，被上訴人於上開公告後 尚且繼續提供勞務長達3年半之久始申請勞資爭議調解，堪 認被上訴人已默示同意該公告內容，而應受此拘束云云。然 查，被上訴人所參與之企業工會於同日即召開臨時會員大會 ，被上訴人4人均有出席，席間工會理事長即被上訴人高維 龍即提議「99年度以前所保留之剩餘特休假與調休假折算薪 資的計算仍加計原來的固定加班費辦理」，於出席會員通過 後，即決議函請上訴人修正辦理，此經被上訴人提出該日之 會議紀錄可明（見原審卷一第221頁，原證10），是被上訴 人4人對於上訴人上開變更並未有何同意的表示甚明。又所 謂默示同意，須表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其 有承諾之效果意思，始屬默示同意，倘欲以單純之沉默推知 屬默示表示，則須依交易上之慣例或特定人間之特別情事， 在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示，始屬之。本 件被上訴人於106年1月10日之工會第一次臨時會員大會中之 決議，已可推知其等對於上訴人未將固定加班費列入薪資計 算乙節表示不同意，上訴人亦未舉證證明其因被上訴人嗣後 有何舉動而推知其等默示同意上訴人採計之薪資計算內容， 再於一般社會通念，勞工倘持續受僱於雇主，對於雇主提起 訴訟非屬輕易決定之事，則被上訴人於106年1月10日上訴人 為上開公告後，雖已明示反對，但卻未能積極提起訴訟，考 量原因應有多端，上訴人不得因被上訴人單純沉默，即推論 被上訴人默示同意上訴人上開片面變更薪資計算之內容。是 上訴人此部分之辯稱，亦非可採。
㈢被上訴人主張業績獎金、台數獎金、代理人津貼應列入特別 休假未休工資之日薪計算，有無理由？
⒈按勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目規定「本法 第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、 發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘 以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特 別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之 工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正
常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。」，是即已規 定以「正常工作時間所得之薪資」為其計算標準。次按，按 勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報 酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或 實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與 均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「 勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般 情形下經常可以領得之給付，與固定性給予尚有差異。判斷 某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一 般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以 雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供 之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作 規則前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上 通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報 酬），即具工資之性質（最高法院109年度台上字第1745號 民事判決可資參照）。
⒉經查，本件被上訴人所主張之業績獎金、台數獎金、代理津 貼，即便具有計量或按件計酬之性質，仍屬其等於正常工作 時間所提供之勞務對價，縱業績獎金、台數獎金、代理津貼 因被上訴人等人因當月業績或店內銷售數量不同，而於各月 獎金數額有所變動，然被上訴人受領之業績獎金、台數獎金 及代理津貼既是於正常工作時間付出其勞力銷售所得之對價 ，上訴人亦是因被上訴人之勞力付出始會給付業績獎金、台 數獎金及代理津貼。因此，業績獎金、台數獎金、代理津貼 具有勞務對價性，應可認定。
⒊又業績獎金、台數獎金、代理津貼，其每月領取之數額雖會 因為被上訴人當月之銷售數額有所變動，然於制度上則是每 月依據勞工表現，計算並給付之內容，自屬經常性給與之報 酬，而具有「給與經常性」無訛。
⒋況依上訴人於98年6月12日所發布之98人013號公告（見原審 卷一第397頁，原證23），上訴人於98年以前即有明確制定 績效獎金辦法，足見業績獎金乃具有制度性之經常性給與， 僅是根據勞工之毛利率、個人月績效落差計算給付內容，是 業績獎金、台數獎金、代理津貼屬正常工作時間之工資性質 無訛，依勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目規 定，自應納入特別休假未休工資計算基礎。本件被上訴人所 為前揭主張，應屬可採。
⒌至上訴人雖曾以105年12月30日105人042號函公告特別休假僅 以「固定薪資」為計算基礎，且抗辯：105年11月10日勞資 會議及106年1月10日公告，可知上訴人就「固定薪資」係以
「本薪＋伙食費＋業績基數＋生活補助」為基礎，自無將業績 獎金、台數獎金、代理津貼列入作為計算工資標準云云。然 按，勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之 法律，其所定勞動條件為最低標準，雇主與勞工所訂勞動條 件，不得低於勞基法所定最低標準，此觀之該法第1條規定 即明，故雇主雖得與勞工另行訂定勞動條件，然所約定之勞 動條件仍不得低於勞基法所定最低標準，則上訴人所定之工 作規則如牴觸勞基法之規定時，仍應依勞基法之規定為據。 據此，業績獎金、台數獎金、代理人津貼之發放，究其性質 該當勞務對價性及經常性給與之要件，應屬正常工作時間工 資之一部分，已如前述，自應依勞基法施行細則第24條之1 第2項第1款第1、2目規定，納入一日工資計算特別休假未休 工資，如勞資雙方約定或工作規則與此牴觸，仍應回歸上開 法文規定。是上訴人此部分之抗辯並無理由。
⒍又上訴人以業績獎金、台數獎金、代理津貼並不具勞務對價 性及非屬平日工資為由而抗辯。然業績獎金、台數獎金、代 理津貼屬勞工為上訴人銷售貨物所付出之勞力對價，實屬當 然，雖每月可領取之數額繫乎勞工之努力程度及銷售結果， 然此僅係在於計算給付數額而已，並不因數額不同即否定勞 工付出勞力之結果。又業績獎金、台數獎金、代理津貼係勞
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