臺灣新北地方法院民事判決
108年度訴字第2921號
原 告 周釧福
訴訟代理人 黃懷瑩律師
複代理人 陳映羽律師
被 告 張淑瑛
黃志凱
共 同
訴訟代理人 廖宸和律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國111年7月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應自如附圖所示之第四層頂一層、第四層頂二層部分，均騰空、遷出並返還給原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標 的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更 或追加，民事訴訟法第255條1項第2款、第3款、第7款、第2 56條分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更 或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主 張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證 據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一 體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同 一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者 ，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之 「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不 利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經 進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價 值（最高法院90年度台抗字第519號裁定意旨參照）。查原 告起訴聲明：㈠被告張淑瑛及張淑瑛之配偶應自坐落於新北 新莊區復興段0352地號上，建號37即門牌號碼新北市○○區○○ 路00號4樓之頂樓加蓋房屋（詳細範圍、面積待量測後補正 ）拆除騰空及遷出，並將占用之頂樓平台回復原狀返還予原
告及全體共有人。㈡被告張淑瑛及張淑瑛之配偶應連帶給付 原告新臺幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達最後一名 被告之日起至返還上開土地之日止，按週年利率5%計算之利 息（見本院108年度重調字第12號卷第11頁）。嗣於民國109 年10月19日變更訴之聲明如下述之先位、備位聲明所載（見 本院108年度訴字第2921號，下稱本院訴字卷，卷二第65頁 至66頁），核原告上開所為，均係與其主張上開頂樓加蓋房 屋所生爭議有關，請求利益之主張有其社會事實上之共通性 及關聯性，且追加之訴亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結， 揆諸上開規定，應不在禁止之列，自應准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：門牌號碼新北市○○區○○路00號建物門牌號碼 新北市○○區○○路00號（下稱系爭建物）1樓至3樓建物之所有 權人為原告，系爭建物頂樓平台加蓋房屋為原告於86、87年 出資興建、92年整建，為未辦理保存登記之建物，即如新北 市新莊地政事務所109年7月16日土地複丈成果圖（下稱附圖 ）第一層、第二層部分（下合稱系爭增建物）所示，並交予 兒子即訴外人周于勝、周于舜使為住家使用，嗣周于勝與被 告張淑瑛交往進而同居，周于舜遂搬離系爭增建物。又系爭 建物4樓為原告女兒即訴外人周芸伊所有，其於98年間出賣 予被告張淑瑛之父即訴外人張勇吉，惟系爭增建物之原始起 造人仍為原告，其並未將事實上處分權移轉予周芸伊或張勇 吉，而100年間周于勝與被告張淑瑛分手後，被告張淑瑛仍 繼續居住於系爭增建物，被告黃志凱於107年間起亦居住於 此，則被告張淑瑛、黃志凱（下合稱被告，分則稱其姓名） 現居住於系爭增建物，顯為無權占有，爰依民法第767條第1 項規定，請求被告返還系爭增建物。退步言，原告為系爭建 物頂樓平台之共有人之一，因被告長期占有系爭增建物致放 置系爭建物頂樓平台之水塔無法清洗，及自來水公司之承包 商無法定期抄檢水表，而排除原告使用，爰依民法第767條 第1項、第821條規定請求被告應將系爭增建物騰空及遷出， 將並占用之頂樓平台返還原告及其他共有人全體。且被告無 權占用系爭建物屋頂平台，受有相當於租金之利益，致原告 受有損害，被告張淑瑛自承96年間與周于勝交往並居住於系 爭增建物，嗣於100年間分手後自行居住至迄今，被告黃志 凱則於107年8月開始與被告張淑瑛同居，依民法第179條規 定，被告張淑瑛應自101年1月1日起至109年10月21日給付相 當於租金之不當得利959,228元，其中242,303元部分被告黃 志凱應連帶給付之。並聲明：㈠先位聲明：被告應自坐落於 系爭建物如附圖所示4樓之層頂第一層、第二層部分，均騰
空、遷出並返還給原告。㈡備位聲明：⒈被告應自坐落於系爭 建物4樓之層頂第一層部分，面積64.82平方公尺、層頂第二 層部分，面積56.38平方公尺之建物騰空及遷出（如附圖） ，並將占用之頂樓平台返還予原告及全體共有人。⒉被告張 淑瑛應給付原告959,228元，及自訴之追加暨準備㈠狀繕本送 達之翌日起至返還頂樓平台之日止，按週年利率5%計算之利 息。⒊第二項部分，其中242,303元被告黃志凱應與被告張淑 瑛連帶給付。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：系爭建物4樓及系爭增建物為張勇吉向周芸伊購 買，原告將系爭建物4樓贈與周芸伊，顯然有默示同意其得 以使用頂樓平台，且當時系爭建物所有權分別為原告及原告 之妻所有，自已成立分管契約。再者，原告主觀上即明知其 已將系爭增建物出售予張勇吉，起訴聲明始以共有人權利主 張拆除系爭增建物，且原告於100年間即已對系爭增建物部 分為爭執，倘其對未讓與系爭增建物之事實上處分權自可請 求被告搬遷，無須主張系爭增建物為違章建築，而向新北市 政府違章建築拆除大隊請求報拆，是原告對於系爭增建物之 事實上處分權已轉讓之事實已有認知，張勇吉對系爭增建物 應為有權占有，基於占有連鎖關係，被告亦為有權占有等語 置辯。並答辯聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。三、查原告為系爭建物1樓至3樓之所有權人；系爭增建物坐落於 系爭建物屋頂平台，占有如附圖所示之暫編地號352⑴第四層 頂一層部分，面積64.82平方公尺、352⑴第四層頂二層部分 ，面積56.38平方公尺，為未辦保存登記之建物；又張勇吉 於98年向周芸伊買受系爭建物4樓，其女即被告張淑瑛自96 年間即居住在系爭增建物內，女婿即被告黃志凱則於107年8 月開始與被告張淑瑛共同居住等情，業據原告提出土地建物 登記謄本及現場照片為證（見本院訴字卷一第63頁至79頁、 卷二第85頁至92頁），並經本院會同兩造至現場勘驗明確， 及囑託新北市新莊地政事務所派員會同測量，有本院勘驗筆 錄及新北市新莊地政事務所於109年8月5日以新北莊地測字 第1096046443號函檢送附圖附卷可稽（見本院訴字卷一第19 1頁至203頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。四、至原告先位主張其仍為系爭增建物之所有權人，被告無權占 有使用系爭增建物；備位主張原告為系爭建物頂樓平台之共 有人之一，被告未經原告及其他共有人同意，以系爭增建物 無權占用系爭建物之屋頂平台，並受有相當於租金之不當得 利，致原告受有損害等語，均為被告所否認，並以前詞置辯 。茲就兩造爭執要點分別判斷如下：
㈠關於原告先位主張部分：
⒈按興建新建築物，乃建築物所有權之創造，非因法律行為而 取得，該新建築物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即 原始取得其所有權（最高法院109年台上字第1769號判決意 旨參照）。查系爭增建物之興建及其後使用情形，業據證人 即原告之女周芸伊在本院證稱：系爭增建物是原告在伊國中 時蓋的，哪一年伊不記得，原告蓋好後沒有贈與他人，也沒 有贈與給伊，都是我們家人使用，伊大約8至10歲時登記為 系爭建物4樓的所有權人，是原告贈與給伊的，伊曾經出租 給原告的師傅，還有出租給伊的大哥周于勝，都有收租金， 爸爸的師傅租到伊高中或大學的時候，哥哥是租到伊大一、 二的時候後來伊大三時把房子賣給被告張淑瑛，賣之前張淑 瑛跟周于勝住在系爭增建物應該有1、2年，因為後來4樓沒 租給他們，他們就搬到5樓（即系爭增建物第1層，下同）等 語（見本院訴字卷一第148頁至152頁）；核與原告在本院行 當事人訊問程序時具結證述：系爭增建物是伊在86、87年出 錢蓋的，伊大約在民國92年有再重新整理及加蓋，完成後就 交給大兒子周于勝、二兒子周于舜使用，他們就做住家用， 約用到97、98年周于勝交了被告張淑瑛做女朋友，張淑瑛搬 過來頂樓加蓋的房子住，周于舜就搬下來4樓住，原本5樓是 二兒子住，大兒子跟被告張淑瑛、伊爸爸一起住4樓，後來 他們習慣跟伊爸爸不同，伊就叫他們去頂樓住，二兒子不同 意跟他們一起住，他就搬下來，周于勝在民國100年跟張淑 瑛吵架搬出去，張淑瑛繼續住到現在。伊把系爭增建物交給 周于舜、周于勝使用單純只是借給他們用，沒有把房屋的事 實上處分權交給他們的意思，系爭增建物是伊管理，如何使 用都是伊決定，伊前妻不參與，但伊有時會跟她商量或告知 她，就增建部分使用沒有收取過租金，伊給兒子住為什麼要 收房租。系爭增建物都是伊蓋的，沒有由伊出資但使周芸伊 取得所有權之意，都是伊在處理，也沒有想說蓋好要給周芸 伊使用等語（見本院訴字卷一第115頁、卷二第333頁至334 頁），均若合符節，堪認系爭增建物確由原告出資興建而原 始取得所有權，且在本件買賣爭議發生前，均未移轉事實上 處分權予他人。
⒉張勇吉於98年購買房屋之範圍，除系爭建物4樓外，有無包括 系爭增建物部分，經查：
⑴依被告所提出，上載明立契約書人張勇吉（買方）及周芸伊 （賣方）簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭契約）所示， 係約定由周芸伊出售系爭建物4樓及坐落基地予張勇吉（見 本院訴字卷一第93頁至95-1頁），而原告就系爭契約第13點 手寫部分即「頂樓加蓋部分隨同移轉」，雖爭執其形式上真
正，並認本件買賣範圍應未包括系爭增建物部分。查依證人 張勇吉於本院言詞辯論時證以：伊是被告張淑瑛的父親，有 買系爭建物4樓，被告張淑瑛跟周太太跟他女兒（按即證人 周芸伊）租房子，說要賣，是周太太出來說的，房子是女兒 的名字，伊記得與周太太討論買賣房屋過程，她說要賣我們 3樓350萬，4樓連帶5樓450萬，是周太太開買賣標的跟價金 ，買方這邊是伊跟周太太談的，伊小舅有參與討論，買的時 候有去看現場，4樓有看，5樓有也看，那時候被告張淑瑛就 住在5樓。系爭契約是伊簽的，伊從頭到尾都在場，是在代 書那裡，第13點記載頂樓加蓋部分是代書手寫的，伊簽名的 時候已經有寫這一句，有跟周芸伊確認過，她跟她媽媽都有 在場，伊小舅廖榮茂跟他太太，還有伊太太、弟弟也在場， 伊弟弟開票給對方，周芸伊從頭到尾在現場，支票都開周芸 伊的名字，房屋買完後，4樓跟5樓加蓋部分有同意給被告張 淑瑛使用，伊就是要買給張淑瑛住等語（見本院訴字卷一第 154頁至158頁），已明確陳述與周芸伊及其母（即原告前妻 ）間討論房屋買賣之範圍、價金，及系爭契約之簽約過程等 節。
⑵雖證人周芸伊另證稱：伊有簽署系爭契約，當初談的時候是 伊媽媽跟對方舅舅談的，伊只有簽約的時候在，其他時候不 在場，磋商過程時伊沒有參與，簽約的時候被告張淑瑛的爸 爸有沒有來伊沒有印象，主要談這件買賣的人是伊媽媽跟張 淑瑛的舅舅，伊在簽系爭契約之前有看過契約全部內容，但 是沒有很仔細看，伊要賣的是4樓的房屋，沒有包括增建物 ，記得是賣400多萬，系爭契約最後一頁手寫部分，伊自己 簽名的部分是伊的筆跡，伊在簽名時不記得有寫13條「頂樓 加蓋部分已隨同移轉」這句話，如果有的話，伊會加蓋印章 或簽名在上面，伊出賣房屋範圍只有系爭建物4樓部分，房 屋賣掉的錢伊記得200萬是到伊戶頭，剩下的是匯到伊媽媽 戶頭，系爭增建物沒有讓與給他人，被告張淑瑛問伊她買4 樓，是否還可以使用5樓，伊說可以，是因為伊哥哥的關係 ，那時候被告張淑瑛還跟伊哥哥住在5樓，是伊哥哥的女朋 友等語（見本院訴字卷一第149頁至153頁、159頁），固否 認本件買賣範圍包括系爭增建物部分。然依證人周芸伊向本 院陳報其與被告張淑瑛間之LINE訊息記錄，可知被告張淑瑛 於收到本件原告起訴書後，即附起訴書照片，詢問周芸伊應 如何處理，經周芸伊表示應該是原告想要恢復頂樓空間，所 以才要求拆除騰空，其回去時原告有抱怨都沒有辦法清洗水 塔，可能跟此相關才要求恢復頂樓空間等節，被告張淑瑛則 稱「當初買賣時有明訂頂樓加蓋隨同轉移，現在又搞這樣，
我真的很困擾」等語，周芸伊則回覆以「當初你們買的時候 ，我跟媽媽都有跟你們說過」、「有可能會有這種情況」等 語，嗣2人並討論如調解不成立時，可否請周芸伊出庭作證 之事宜（見本院訴字卷二第49頁），衡情倘周芸伊於簽立系 爭契約時，出賣房屋之範圍確僅限於系爭建物4樓，則於被 告張淑瑛向其表示「買賣時有明訂頂樓加蓋隨同轉移」時， 當會否認被告張淑瑛此一主張，然其竟未為之，況另依周芸 伊與被告張淑瑛間先前之FACEBOOK訊息紀錄，可知周芸伊至 遲於102年間應已知悉周于勝搬離系爭增建物之事，甚於105 年間尚有周于勝曾與周芸伊同住，嗣又搬離之事（見本院訴 字卷二第11頁至33頁），足認周芸伊當時即應知悉周于勝搬 離系爭增建物，未與被告張淑瑛繼續交往，倘如周芸伊在本 院所證其同意被告張淑瑛繼續居住於系爭增建物係因周于勝 之故，該情形既已不存，周芸伊竟未對被告張淑瑛未何能繼 續使用系爭增建物提出質疑，顯與其證詞所呈現者相悖，堪 認其在本院之證詞應係囿於親情壓力，而為避重就輕之陳述 ，難認可採。綜上，堪認張勇吉於98年購買房屋之範圍，除 系爭建物4樓外，尚包括系爭增建物部分。
⑶至原告主張：依不動產交易習慣，會請買賣雙方在手寫增補 條款旁用印或簽名，本件並未為之，難認系爭契約第13點已 有意思表示合致，且系爭契約簽約後1年，原告購買系爭建 物3樓之價金與本件如包含系爭增建物者相同，殊難想像， 亦可證明系爭契約之買賣標的未包含系爭增建物云云。惟不 動產買賣契約會在手寫增補約款處由兩造簽章，固屬常見， 然此並非規定要式，僅涉及將來若有發生爭議時之證明方式 而已；另依證人周芸伊所證系爭契約簽立時，因原告與其母 離婚，手上沒有現金而急於求售等節，與原告陳述可能是其 前妻缺錢才賣房子等語（見本院訴字卷一第149頁、卷二第3 33頁）以觀，則系爭契約締約時，其價格應會受賣方缺錢急 售影響而較市場行情為低，即與常情無違，均不能以此論斷 張勇吉購買房屋之範圍，應不包括系爭增建物。 ⒊張勇吉是否已取得系爭增建物之事實上處分權： ⑴按違章建築，非不得為交易、讓與之標的，其讓與雖因不能 為移轉登記，而不能為不動產所有權之移轉，但受讓人與讓 與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事 實上處分權讓與受讓人；是以現占有人必直接或輾轉自原始 建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權（最高法院 110年度台上字第903號、97年度台上字第2158號判決意旨參 照）。又無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之 承認始生效力，民法第118條第1項定有明文。
⑵查周芸伊於簽立系爭契約前，並未取得系爭增建物之事實上 處分權，已如前所認定。被告雖辯稱：原告與其前妻實際上 共同決定轉讓系爭增建物之事實上處分權，且自原告後續舉 報違建及提起本件訴訟時主張拆除系爭增建物之行為，可證 其主觀上業已認知系爭增建物之權利已轉讓云云。然查，證 人周芸伊雖在本院證稱：「（被告訴訟代理人問：賣系爭房 屋簽約及討論過程，你父親是否知道？）他大概知道，但不 清楚，因為是我媽媽要賣。」等語（見本院訴字卷一第160 頁），惟依證人張勇吉所證：房屋買賣完後約半年後，原告 要跟伊買回去，伊要賣他500萬，他說伊敲槓，後續沒有協 商讓原告買回等語（見本院訴字卷一第156頁）；原告另陳 述稱：當時是伊大兒子吵著要在1樓開店，伊一氣之下就很 少回來住，發現3樓被賣掉是有師傅來拆2、3樓的內梯，後 來是張勇吉來找伊說他們把4樓買下來，伊才知道4樓房屋已 被賣掉，伊說伊沒有同意要買賣，被告張淑瑛跟伊兒子都論 及婚嫁了為何還要買賣等語（見本院訴字卷二第332頁）。 綜上各節，應認周芸伊上開證詞係在其稱系爭契約出售範圍 僅限於系爭建物4樓之脈絡下所述，無法逕行論斷原告知悉 系爭增建物同在出售範圍，甚至已事先同意周芸伊以自己名 義售予他人，且張勇吉未在本院證述其購買系爭建物4樓及 系爭增建物之過程中，有與原告聯繫或討論，足見尚無證據 顯示原告曾與其前妻共同決定將系爭增建物之事實上處分權 ，併同系爭建物4樓讓與他人。再原告雖自承曾向主管單位 檢舉系爭增建物屬違建（見本院訴字卷二第304頁），並有 新北市政府違章建築拆除大隊111年2月15日新北拆認字第11 13244652號函暨附件存卷可查（見本院訴字卷二第281頁至2 93頁），且本件原告起訴時，亦係請求被告自系爭增建物拆 除騰空及遷出，將占用之頂樓平台回復原狀返還予原告及全 體共有人，固如前述；惟原告已在本院陳明：拆除不拆除是 法院認定，伊的訴求是請被告清空搬走，要是不搬就叫他拆 除，伊是請教朋友和議員服務處法律諮詢建議，他們說房子 伊蓋的，他們占用不開門，不如直接拆掉就好等語（見本院 訴字卷一第116頁、卷二第334頁至335頁），可知原告檢舉 拆除系爭增建物，及向法院提起本件訴訟之目的，最主要仍 係回復其對屋頂平台之使用，雖以拆除系爭增建物為手段， 然此或係考量系爭增建物興建所費金額不高，縱拆除亦無甚 損失，且直接報請拆除可免訴訟之累，或是誤認系爭增建物 已連同系爭建物4樓遭合法處分，均有可能，自不能以上情 遽認原告已就系爭增建物之處分為同意，則周芸伊擅自將系 爭增建物為讓與，即屬無權處分；況亦無證據足認原告曾依
民法第116條規定，對張勇吉為承認系爭增建物處分之意思 表示，並因原告於本件主張權利而拒絕承認，依民法第118 條第1項規定，處分即已確定無效。
⑶另按依土地法所為之登記，有絕對效力；不動產物權經登記 者，推定登記權利人適法有此權利；因信賴不動產登記之善 意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效 力，不因原登記物權之不實而受影響，土地法第43條、民法 第759條之1定有明文。然而，違章建築既不能辦理所有權登 記，亦不能辦理所有權移轉登記，自無上開不動產善意受讓 制度之適用。綜上，張勇吉即確定未能取得系爭增建物之事 實上處分權。
⒋再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767條第1項前段定有明文。查原告因出資興建而為 系爭增建物之所有權人，且張勇吉未自原告處受讓該房屋， 無從認定其取得系爭增建物之事實上處分權，被告即無從主 張因占有連鎖而得占有使用系爭增建物，是被告應無占有使 用系爭增建物合法權源，從而，原告依據民法第767條第1項 前段之規定，請求被告應自如附圖所示之系爭增建物均騰空 、遷出，並返還原告，即屬有據，應予准許。
㈡原告先位之訴既為有理由，備位之訴本院即毋庸審究，併此 敘明。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告應自如 附圖所示之系爭增建物，均騰空、遷出並返還給原告，為有 理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據 ，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日 民事第二庭 法 官 宋泓璟
以上正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日 書記官 鄧筱芸
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