臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第515號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蔡振成
選任辯護人 翁顯杰律師(法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第9453號），本院判決如下：
主 文
蔡振成犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年貳月。
事 實
一、蔡振成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行 為：
㈠持如附表二所示門號0000000000號之行動電話與葉金生持用 之門號0000000000號行動電話聯絡，並於民國109年12月26 日晚上8時6分56秒後不久，在新北市○○區○○街00巷00弄00號 5樓蔡振成當時之居所，以新臺幣(下同)1,000元之價格，販 賣第二級毒品甲基安非他命1公克與葉金生。
㈡持門號0000000000號行動電話與葉金生持用之門號000000000 0號行動電話聯絡，於110年1月20日上午10時30分45秒通話 後不久，在新北市○○區○○街00巷00弄00號5樓蔡振成當時之 居所，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公 克與葉金生。嗣經警對葉金生所持用之行動電話門號000000 0000號實施通訊監察，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理
人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文 。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該 證據之證據能力（見訴515號卷第103頁），且未於本院言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為 證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證 據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且 亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性， 是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又 前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自 均得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告蔡振成固坦承其持用事實欄所載之行動電話與葉金 生聯絡，與葉金生之通訊監察譯文是在講毒品，其有於事實 欄所載之時間、地點與葉金生碰面，而葉金生與其碰面的目 的是來要甲基安非他命等事實，惟矢口否認有何販賣第二級 毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，事實欄一、㈠部分我 跟葉金生說我沒有毒品；事實欄一、㈡部分我沒有（毒品） ，當時我在戒藥，我記得我沒有跟葉金生收錢，也沒有給他 毒品，有沒有請葉金生吃毒品我忘記了云云。辯護人為被告 辯護稱：被告有多件毒品案件在鈞院審理中，鈞院另案110 年度訴字第717號（下稱另案）被告有販賣毒品與葉金生部 分已經承認，被告有賣的都承認，本件沒有賣所以否認，不 能以另案被告有承認，即遽論被告本案有販賣毒品：又1公 克甲基安非他命市價大約是2,000至3,000元，本案被告涉嫌 販賣1公克甲基安非他命僅1,000元，顯與實情不符等語。 ㈡經查，被告持如事實欄所載之行動電話與葉金生聯絡，並於 上開時間、地點，與葉金生之通訊監察譯文中的「水果」、 「粗工」、「短頭髮」是在講甲基安非他命，其有於事實欄 所載之時間、地點與葉金生碰面，而葉金生與其碰面的目的 是來要甲基安非他命等事實，業據被告於警詢、偵訊及本院 審理時自承在卷（見偵9453號卷第9至11頁、第264至265頁 ，訴515號卷第101、234頁），並有證人葉金生於警詢、偵 訊及本院審理時之證述在卷可佐（見偵9453號卷第47至49頁 、第283至285頁，訴515卷第209至211頁、第214至215頁） ，並有雙方之通訊監察譯文附卷可參（見偵9453號卷第91、 93頁），是此部分事實，堪以認定。又事實欄一、㈠之碰面
地點應為新北市○○區○○街00巷00弄00號5樓，此為證人葉金 生於警詢、偵查中證述甚詳（見偵9453號卷第48、283、285 頁），且該地址與前揭通訊監察譯文記載兩人見面前行動電 話之基地台位置「新北市○○區○○路0段000號」較吻合，是公 訴意旨記載上開地址顯係錯誤，容有誤會，應予更正。 ㈢證人葉金生於警詢時證稱：（員警提示109年12月26日通訊監 察譯文）門號0000000000是我持用，0000000000是綽號「麒 麟」（即被告）之人持用。我們在毒品交易前，會先用電話 聯絡中暗示，「麒麟」的電話有時候會由「麒麟」女友綽號 小鳳接聽，毒品交易時間於109年12月26日20時6分許，我自 己騎機車去「麒麟」住家内（大勇街一帶，詳細地點不詳） ，我以1,000元向「麒麟」購買1公克的安非他命1小包，交 易方式都是一手交錢一手交毒品；（員警提示110年1月20日 通訊監察譯文）門號0000000000是我持用，0000000000是綽 號「麒麟」之人持用。我們在毒品交易前，會先用電話聯絡 中暗示，我用「短頭髮」暗喻安非他命，毒品交易時間於11 0年1月20日10時30分許，我自己騎機車去「麒麟」住家内（ 大勇街一帶，詳細地點不詳），我以1,000元向「麒麟」購 買1公克的安非他命1小包，交易方式都是一手交錢一手交毒 品等語（見偵9453號卷第47至49頁）。證人葉金生於偵訊時 具結證稱：109年12月26日通訊監察譯文是我與被告的對話 ，這次聯絡的目的是要購買毒品，最後一通通話完就見面， 去他三重大勇街的住處，買1,000元的安非他命，有一手交 錢一手交貨，有交易成功；110年1月20日通訊監察譯文是我 與被告的對話，這次聯絡的目的是要購買毒品，通話後大概 2小時見面，到他三重大勇街的住處，買1,000元的安非他命 ，有一手交錢一手交貨，有交易成功，通話内的短頭髮就是 安非他命的意思等語（見偵9453號卷第283至285頁）。是證 人葉金生於警詢及偵訊時就本案109年12月26日、110年1月2 0日毒品交易之暗語、時間、地點、數量、金額、方式等細 節及有交易成功等情節證述始終一致，並無明顯重大之瑕疵 可指。
㈣復參以被告與證人葉金生間本案之通訊監察譯文如下（見偵9 453號卷第91、93頁）：
⑴事實欄一、㈠（109年12月26日）部分：通話時間 譯文內容 基地台位置 109年12月26日下午7時35分24秒 葉金生：我要那個水果 蔡振成：你說怎樣？ 葉金生：水果 蔡振成：你說怎樣？ 葉金生：粗工啦！ 蔡振成：喔 葉金生：我要過去囉 蔡振成：好 新北市○○區○○路000號16樓 109年12月26日下午8時6分56秒 葉金生：開門 新北市○○區○○路0段000號11樓之3 ⑵事實欄一、㈡（110年1月20日）部分： 通話時間 譯文內容 基地台位置 110年1月20日上午9時38分8秒 葉金生：那個…短頭髮…去找你好嗎？ 蔡振成：來啊 葉金生：要到哪？ 蔡振成：在5樓阿 葉金生：好 新北市○○區縣○○道0段000號樓頂 110年1月20日上午10時30分45秒 蔡振成：喂 葉金生：我先順便去收錢，收完錢再過去 蔡振成：恩 新北市○○區○○路0段000號12_騰飛大廈 ⑶上開通訊監察譯文內容均可辨別被告與葉金生係先以電話聯 繫，並使用「水果」、「粗工」、「短頭髮」等暗語達成交
易甲基安非他命之合意，再約定見面交易之時間及地點，此 核與毒品交易之人為避免遭監聽查緝，均以隱晦、含混之暗 語或代號為毒品交易之情形相符。另參酌被告與葉金生另案 交易毒品之通訊監察譯文，被告與葉金生均是先以暗語約定 交易毒品的種類（例如「男生」為海洛因、「女生」為甲基 安非他命），再約定見面交易之時間及地點，此有另案編號 A2、A9之通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署11 0年度偵字第3718號卷第15、17頁，下稱北檢偵3718號卷） ，足見本案與被告另案所坦承其與葉金生間之販賣毒品既遂 交易模式完全相同，亦足徵證人葉金生前揭證述其於109年1 2月26日、110年1月20日兩次至被告大勇街住處完成甲基安 非他命交易成功，均屬真實。
㈤證人葉金生雖於本院審理時翻異前詞，改證稱：109年12月26 日通訊監察譯文是我跟被告的通話，「水果」及「粗工」應 該是在講安非他命，我那時有到被告家，去找被告是想要安 非他命沒有錯，但我應該是沒有拿到毒品，基本上我跟被告 都沒有什麼（毒品）交易，因為我在被告那邊做事，他不可 能賣藥給我，那段時間正好我本身也是在戒毒當中，有時候 我去被告那邊很方便，如果桌上有的話我就可以自己拿起來 使用；在110年1月20日通訊監察譯文是我跟被告的通話，「 短頭髮」應該是在講安非他命，我那時有到被告家，但去找 被告是不是因為安非他命我忘記了，被告不會賣藥給我，所 以應該也是沒有完成交易，我那時卡到毒品案件，想說我跟 被告有女孩子的紛爭，才想說要陷害被告，我沒有跟被告買 過毒品等語（見訴515號卷第208至216頁、第223頁）。是證 人葉金生雖於本案審理時改證稱從來沒有跟被告買過毒品， 然而證人葉金生在另案不但多次證稱其向被告買過海洛因甲 基安非他命各1次（見北檢偵3718號卷第168頁反面、第170 頁、第190頁反面至第191頁），且此情亦經被告於另案警詢 、偵訊及審理時坦承在卷（見北檢偵3718號卷第8頁反面至 第9頁、第194頁反面，訴717號卷第197、383、388頁），是 證人葉金生於本院審理時證稱沒有向被告買過毒品云云，顯 為迴護被告之詞，並非事實，毫無可採。
㈥再者，被告對於本案販毒之事實，係先於警詢時供稱：109年 12月26日那次因為葉金生沒有帶錢，所以我不賣給他，110 年1月20日那次葉金生只帶1,000元就要向我買1公克的安非 他命，我認為不划算，所以我就沒有賣他等語（見偵9453號 卷第9頁反面至第11頁）；再於偵訊時改稱：109年12月26日 那次葉金生本來要到我家找我拿安非他命，但我沒有，所以 葉金生就帶我去找一個「阿賢」的人，「阿賢」就介紹我們
去輔仁大學附近，110年1月20日那次因為葉金生沒有帶錢來 ，所以沒有交易成功，但我有請他在我家吃安非他命等語（ 見偵9453號卷第264至265頁）；復於審理時再改稱：我沒有 販賣毒品，109年12月26日那次葉金生來跟我要甲基安非他 命，我跟他說沒有，110年1月20日那次葉金生也是來跟我要 甲基安非他命，我跟他說沒有，我沒有跟葉金生收錢，也沒 有請葉金生吃安非他命等語（見訴515號卷第101頁）。是被 告於警詢、偵訊及審理時所供述之本案情節，均不相同且相 互矛盾，顯見其前開所辯均為臨訟杜撰之詞，並不可採。 ㈦又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者 販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格 、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之 價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量 較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實 價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得 上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按 同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證 據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒 品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無 平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無 營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。另祇需行為人主觀上有營 利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於 實際上是否已經獲利，則非所問。經查，本案毒品交易係屬 有償交易，且被告與葉金生以電話聯絡，並以隱諱之對話約 定毒品交易方式，業經認定如前，而被告有多次毒品前案紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告對於 毒品交易為檢警機關嚴予取締之重罪，法律就此亦有重典處 罰乙節，當知之甚稔，則在此情況下，被告販售第二級毒品 與葉金生，倘非可從中賺取差價、量差或投機貪圖小利，豈 有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，可認被告與葉金生 交易甲基安非他命應有營利之意圖無訛。
㈧另本院依上開事證，將被告與葉金生雙方本案及另案多次毒 品交易之陳述逐一勾稽，並以歷次交易之通訊監察譯文為補 強證據，確認被告本案販賣毒品之犯行，並非僅以被告另案 有坦承犯行，即遽論被告本案販賣毒品犯行；又被告與證人 葉金生於另案中均稱雙方係以1,000元交易第一級毒品海洛 因，足見影響毒品交易價格原因多元，毒品之純度亦會影響
毒品之售價，本案被告與葉金生以1,000元交易1公克甲基安 非他命，難論與客觀行情有違，而形成合理之懷疑。從而， 辯護人前揭所辯，均無理由，無從為被告有利之認定。 ㈨綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範 之第二級毒品，未經許可不得販賣，是核被告所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販 賣前意圖販賣而持有毒品之行為，依最高法院101年度第10 次刑事庭會議決議見解，為法條競合關係，均不另論罪。 ㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢刑之加重或減輕事由之說明：
⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未 主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成 累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要 ，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查， 而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不 予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意 旨參照）。被告前因施用第一級毒品案件，經本院判處有期 徒刑9月確定，並於108年3月16日因縮短刑期執行完畢出監 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，然施用毒品 與販賣毒品罪質並不相同，且檢察官並未就被告是否構成累 犯之事實及應加重其刑之事項具體主張或指出證明方法，依 上開裁定意旨，本院自無從就此加重事項予以審究。然基於 累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品 行」中予以負面評價，自仍得就被告等可能構成累犯之前科 、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品 行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行 資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充 分評價，應予敘明。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕 其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適
法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。經查 ，被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，助長毒品 流通，戕害國人健康，又被告否認本案犯行，其販賣毒品並 非單一偶發之行為，難認極其輕微，在客觀上足以引起一般 人之同情，故本院認為被告尚無依刑法第59條規定減輕其刑 之必要，附此敘明。
㈢爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，具有成癮性、 濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利，販賣甲基安非他 命與葉金生以牟利，除助長毒品氾濫，戕害吸毒者之身心健 康外，尚對社會風氣、治安衍生潛在危害，其販賣之數量、 次數、對象及情節與毒品中、大盤相比，雖非嚴重，然被告 犯後否認販賣第二級毒品犯行，態度難認良好，復衡酌被告 前有多次違反毒品危害防制條例之素行、其於審理時自陳其 國中畢業之教育程度，從事鐵工工作，不需扶養人（見訴51 5號卷第238頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。並參酌 被告現年57歲，本案2罪刑度合併為有期徒刑20年2月，2罪 中最長宣告刑為有期徒刑10年1月，考量本案定刑對被告再 社會化之影響，故從輕酌定其應執行有期徒刑為10年2月。三、沒收部分：
㈠犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。 上開規定係採義務沒收主義，沒收物之執行完畢與沒收物之 不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案 確定判決諭知沒收，並已執行完畢，於本案判決仍應宣告沒 收（最高法院104年度台上字第1186號判決意旨參照）。查 扣案如附表二所示之行動電話，為被告所有，並持以與葉金 生就事實欄一、㈠販毒行為聯繫所用，此為被告自承在卷（ 見訴515號卷第232頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵 9453號卷第91頁），該行動電話雖經另案宣告沒收，然無證 據可認已執行沒收完畢而不存在，依前揭說明，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。查被告兩次販賣毒品所得均為1,0 00元，業經認定如前，並未扣案，均應依前揭規定於各該主 文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈢又被告於事實欄一、㈡使用之門號0000000000號行動電話，並 未扣案，考量科技日新月異，遭汰換之隔代電子設備交易價 值大減，此乃市場之常情，估算折舊以後，對照被告經本院
所量處之刑度，及執行沒收之困難及實際效果以觀，該上開 行動電話再遭被告作為犯罪使用之機率較低，沒收宣告也欠 缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不 予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官彭毓婷偵查起訴、檢察官朱曉群到庭執行公訴。中 華 民 國 111 年 8 月 26 日 刑事第二十庭 審判長法 官 蕭淳元
法 官 黃園舒
法 官 陳宏璋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許維倫
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 犯罪事實 主文欄 1 事實欄一、㈠ 蔡振成販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年壹月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一、㈡ 蔡振成販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二
名稱 數量 備註 VIVO牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 另案販賣毒品扣押物（本院110年度訴字第717號，上訴中）