臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1332號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 朱善群
(現於法務部○○○○○○○○○○○執 行）
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第15530、24530號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一、二主文欄所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑。附表一部分應執行有期徒刑伍月。附表二部分應執行有期徒刑參年。未扣案之犯罪所得合計新臺幣貳仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，亦屬於藥事法第22條第1項第1款所 規定之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：㈠、基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如 附表一編號1、2所示之時間、地點，無償轉讓微量（無積極 證據證明數量已達淨重10公克以上）之甲基安非他命1包予 其當時女友孫佳君之母陳芬蘭。
㈡、意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表二所 示之交易時間、地點，以如附表二所示之金額，販賣如附表 二所示數量之甲基安非他命予其表弟張凱翔，張凱翔則於附 表二所示之匯款時間，以其申設之第一商業銀行000-000000 0000000000號帳戶將各次交易價金匯入甲○○所申設之中國信 託銀行帳戶000-0000000000000000號帳戶內。嗣於110年4月 21日，甲○○與張凱翔因共同涉犯另案販賣毒品案件（該案嗣 經檢察官為不起訴處分），為警拘提其等2人到案，經張凱 翔供稱如附表二所示之匯款係其向甲○○購買毒品之價金，始 循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。本案認定事實所引用卷內被告甲○○以外之人於審判外 之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院 準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，於辯論終 結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第85、 158頁），本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相 當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證 據資料均得為證據，有證據能力。
㈡、至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證 足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得， 與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調 查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
㈠、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨審理中 均坦承不諱（見109偵15530卷第3-5、7-15、53-56頁、本院 卷第83-86、160頁），核與證人陳芬蘭警詢時及偵查中具結 證述（109偵24530卷第135-139頁、109偵15530卷第115-119 頁）、證人張凱翔於警詢時及偵查中具結證述之情節相符（ 109偵24530卷第59-66頁、109偵15530卷第125-133頁），並 有上述被告中國信託銀行帳戶、證人張凱翔第一商業銀行帳 戶之交易明細在卷可憑（109偵24530卷第311-315頁、481-4 85頁），足認被告前揭自白，與事實相符，應堪採信屬實。㈡、而按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而 論，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣 毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無 利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉 售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長 期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品 ，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前 開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行， 或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確 切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證
有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查被告與證人張凱翔 雖為表兄弟關係，惟若非有利益可圖，被告當無甘冒重罪風 險，多次無償的、鋌而走險交付毒品予張凱翔之理，且被告 於本院準備程序自陳：賣給張凱翔的毒品，是我去和別人拿 的，我拿的時候會買比較多，我給張凱翔的毒品就是目測、 沒有測重等語（見本院卷第84頁），核與證人張凱翔於偵查 中證稱：被告都是給我1小包毒品，金額就是他說了算，我 沒有特別去秤重，都沒有很多等語（見110偵15530卷第132 頁）尚屬相符，可見被告販售予證人張凱翔之甲基安非他命 ，係由被告向他人購入後，依憑己意任意分裝成更小的份量 ，被告自可從量差上賺得利潤，是被告自白其就附表二部分 主觀上確實具有營利之意圖，應堪採信。
㈢、綜上所述，被告本案犯行事證明確，其犯行堪以認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範 之第二級毒品，且其為安非他命之衍生物，係安非他命類之 藥品，前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）先 後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第 16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理， 嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入 麻醉藥品管理條例（即現行管製藥品管理條例）第2條第4款 所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管 理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥 品），迄今猶未解除，故甲基安非他命為藥事法第22條第1 項第1款所稱之禁藥無疑（最高法院82年度台上字第2259號 判決意旨參照）。是明知為甲基安非他命而轉讓者，其轉讓 行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合， 自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優 於普通法」等法理擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑即「7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5,000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑即「6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基 安非他命除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法 字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公
克以上）、或成年人對未成年人為轉讓行為、或明知為懷胎 婦女而對之為轉讓行為，或轉讓之毒品混合二種以上之毒品 者，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑 至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外 ，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院109年度 台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。被告轉讓如附表一 所示之甲基安非他命予證人陳芬蘭，依證人陳芬蘭於偵查中 證稱：被告都是拿很少的量等語（見109偵15530卷第117頁 ），且卷內亦無積極事證足資認定被告各次轉讓之甲基安非 他命已達淨重10公克以上，而轉讓對象即證人陳芬蘭並非未 成年人（其年籍資料見109偵24530卷第135頁）、且無證據 顯示其斯時為懷胎婦女，故本件並無毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條規定加重其刑之情形，揆諸上開說明，應優 先適用藥事法處罰。
㈡、從而，被告就附表一各次轉讓禁藥即甲基安非他命之行為， 均應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。被告就附表 二各次販賣甲基安非他命之行為，則皆係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢、又按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年 度第10次刑事庭會議(一)決議參照），是被告販賣第二級毒 品前後，意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分，依上開說明 ，法條競合後不另論罪。被告各次販賣第二級毒品前持有第 二級毒品之低度行為，均為其各次販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈣、被告轉讓禁藥前持有禁藥之行為，與轉讓禁藥之行為，為實 質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處 斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再 行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度台 上字第4076號判決意旨參照）。另藥事法對於持有禁藥之行 為未設有處罰規定，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行 為所吸收之問題。
㈤、被告所犯附表一編號1、2所示轉讓禁藥罪，與附表二編號1至 4販賣第二級毒品罪各罪間，均犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
㈥、刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為 人轉讓同屬禁藥之第二級毒品大麻（未達法定應加重其刑之 一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當於藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二 級毒品罪之構成要件，屬於法規競合，依重法優於輕法之原 則，擇較重之轉讓禁藥罪處罰，倘行為人就此轉讓犯行，於 偵查及歷次審判中均為自白，並有毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第424 3號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查中及本院審理時 ，均自白有附表一轉讓禁藥及附表二販賣第二級毒品之犯行 （見109偵15530卷第10、54-55頁、本院卷第84、160頁）， 均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，故就其所犯 如附表一、二所示各罪，均予減輕其刑。
2.刑法第59條之減刑事由：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第二級毒品罪 之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定為「處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下 罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有 之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為7年以上有期 徒刑，量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依 其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最 高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所 犯如附表二販賣第二級毒品之行為，固戕害國民健康，助長 施用毒品惡習，應受非難處罰，惟考量被告本案販賣第二級 毒品之對象僅1人、次數4次、金額均介於500至600元間，顯 較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異 ，所生危害程度亦屬不同，故其犯罪情狀不無可憫恕之處，
本院經斟酌上情，認此部分依毒品危害防制條例第4條第2項 之規定之最低法定刑度，再依同條例第17條第2項減輕其刑 後，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重， 客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告 所犯附表二編號1至4販賣第二級毒品之犯行，均依刑法第59 條之規定，酌予減輕其刑，並與前開自白減輕事由，予以遞 減輕之。
3.再按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法 院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。 本件公訴意旨並未主張被告構成累犯之事實及應否加重其刑 之相關事項，揆諸上開說明，本院自無從加以審究，附此敘 明。
㈦、量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯 罪之禁令及對藥物之行政管理，明知甲基安非他命為經管制 之禁藥暨第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴 重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍 恣意為本案轉讓甲基安非他命犯行，又為貪圖不法利益而為 本案販賣甲基安非他命犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他 人身心健康，並危害社會治安及國家對於藥物之行政管理， 行為誠屬不當，應予非難，兼衡被告轉讓、販賣毒品之數量 、次數、販賣毒品之犯罪所得，被告犯後始終坦承犯行之犯 後態度，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、前科素行紀 錄（有被告前案紀錄表在卷可憑），及被告為高職肄業之智 識程度（見本院卷第31頁戶籍資料查詢），自陳之前從事船 運工作、入監前與父親同住之家庭狀況（見本院卷第161頁 ）、暨被告之家庭經濟狀況為勉持（見109偵15530卷第7頁 ）等一切情狀，各量處如附表一、二主文欄所示之刑，以示 懲儆。
㈧、定應執行刑：
按定執行刑之輕重，固屬事實審法院職權裁量之範圍，惟並 非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之拘束。 刑法第51條第5款規定：「於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，係採「限制 加重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍，以免一律 將宣告刑累計執行，致刑責偏重而過苛，不符現代刑罰之社 會功能。從而數罪併罰定應執行刑之裁量，應有其內部性界 限，即須兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行
為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同 、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維 持輕重罪間刑罰體系之平衡、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及 行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸 社會之可能性，以達刑罰經濟及恤刑之目的(最高法院108台 上字第4405、4408號判決意旨參照)。本院審酌被告所犯如 附表一轉讓禁藥罪（2罪，轉讓對象相同） 、附表二販賣第 二級毒品罪（4罪，販賣對象相同），各係在密切接近之時 間所為，各附表犯罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、 侵害法益相同，責任非難重複之程度較高，依比例原則、平 等原則、責罰相當原則，認定其等應執行之刑各如主文所示 為適當，以適度反應其等整體犯罪行為之不法與罪責程度及 對其施以矯正之必要性。
㈨、又藥事法第83條第1項之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5千萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5年，不符 刑法第41條第1項得諭知易科罰金之規定。再附表一所示之 宣告刑均屬得易服社會勞動之罪，故不與附表二販賣毒品罪 之宣告刑（不得易科罰金，亦不得易服社會勞動）定應執行 刑，附此敘明。
四、沒收：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項及第3項亦有明文。被告如附表二所示各 次販賣毒品犯行所得價金，合計為2,100元（500+600+500+5 00=2,100），核屬其犯罪所得，應依上揭規定，宣告沒收， 並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
㈡、又本案員警固於110年4月21日持本院核發之搜索票至被告當 時位於新北市○○區○○街000巷00號4樓居所搜索，扣得被告所 有之Apple廠牌手機1支（見109偵15530卷第35、43-47頁本 院搜索票、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表），惟檢察官並未將該扣案手機列為本案起訴所 憑事證，被告並供稱：該手機是我110年4月觀察、勒戒出來 後才購買，與本案無關等語（見本院卷第85頁），卷內亦查 無任何積極事證足認被告有持該手機作為本案犯罪工具，故 不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官高智美到庭執行公訴。中 華 民 國 111 年 8 月 8 日 刑事第十三庭 審判長法 官 陳昭筠
法 官 林建良
法 官 陳幽蘭
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳進安
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一（轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予陳芬蘭）編號 轉讓時間 轉讓地點 轉讓甲基安非他命數量 主文 1 民國109年6月間某日 新北市新莊區化成路與中興北街口附近（陳芬蘭工作地） 1小包(微量（無積極證據證明數量已達淨重10公克以上）之 甲○○犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。 2 109年7月間某日 同上 同上 甲○○犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
附表二（販賣第二級毒品甲基安非他命予張凱翔）編號 交易時間 交易地點 交易金額（新臺幣） 數量 張凱翔匯款時間、金額 主文 1 109年10月10日至13日間某時許 甲○○當時位於新北市樹林區三俊街某租屋處 500元 1小包（重量不詳） 109年10月13日16時4分、500元 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 2 109年10月16日至19日間某時許 同上 600元 1小包（重量不詳） 109年10月19日21時23分、600元 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 3 109年11月5日至8日間某時許 同上 500元 1小包（重量不詳） 109年11月8日8時37分、500元 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 4 109年11月14日至17日間某時許 同上 500元 1小包（重量不詳） 109年11月17日14時5分、500元 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。