臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第844號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 紀婉柔（原名紀宛君）
選任辯護人 楊東鎮律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109
年度偵字第1476號），本院判決如下：
主 文
紀婉柔共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年參月。又意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。應執行有期徒刑陸年肆月。
扣案如附表一編號1、4所示毒品均沒收銷燬；扣案如附表一編號2、3所示毒品均沒收。扣案IPHONE行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)沒收。
事 實
一、紀婉柔知悉大麻、甲氧基甲基安非他命係屬毒品危害防制條 例規定之第二級毒品、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝 甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯乙基卡西酮、5 -甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺係屬毒品危害防制條例規定 之第三級毒品、硝西泮係屬毒品危害防制條例規定之第四級 毒品，依法不得販賣及持有，竟分別為下列犯行：（一）與真實姓名年籍不詳綽號「寶寶」、「馨菲ㄦ」之人以及 陳建甫，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡 ，於民國109年1月1日10時30分許，在不詳地點，由「寶 寶(嫑嫑)傳播控台」以通訊軟體WeChat（下稱微信）刊登 以「花(圖示)」暗示提供大麻交易、如附表二廣告內容欄 所示之訊息，適於同年1月12日20時31分許，新北市政府警 察局新莊分局員警於執行網路巡邏發現即以微信與其聯繫，並 喬裝買家約定以新臺幣（下同）22,000元之代價，購買大 麻1盎司，並相約在新北市○○區○○街00號巷口前交易，嗣於 同日22時許，紀婉柔依「馨菲ㄦ」指示抵達上址後，要求 員警隨同其前往新北市○○區○○路000號，由紀婉柔先前往 該址4樓頂加租屋處（下稱前開租屋處）拿取大麻，復下 樓交付大麻1包與員警，並收受該員警交付之現金22,000元 ，而為警當場查獲而未遂，並扣得如附表一編號1之大麻1 包及IPHONE行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚，
IMEI：000000000000000)。（二）基於意圖販賣而持有第二級、第三級及第四級毒品之犯意 ，於109年1月12日22時25分前某不詳時、地，向真實姓名 年籍不詳之成年人，以不詳價格，購入附表一編號2至4所 示之扣案物品，而持有上開第二級、第三級及第四級毒品 ，欲伺機販賣與不特定人牟利。嗣於109年1月12日22時35 分許，經警至前開租屋處搜索，並扣得如附表一編號2至4 所示毒品。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
被告紀婉柔於偵訊及本院審理中辯稱：在前開租屋處搜索時 ，我當下有問警察有無搜索票，警察說我是現行犯不用搜索 票，並且從我的包包內拿到前開租屋處的鑰匙，我沒有告知 警察我住在哪一間，警察是一間一間嘗試而試到我住的地方 ，我猜可能是我在上樓拿大麻時警察看到我住哪一棟，同意 搜索是回到派出所才簽的，當時在警局內7個警察都有逼我 簽下同意搜索文件，7個警察一起罵我，還說如果我不簽的 話就直接押我去拘留室，要讓我聞尿騷味等語（見偵卷第91 頁，院卷第202頁）；又辯護人為被告辯以：事實欄一（一 ）部分是陷害教唆，理由在於參考對話紀錄，警察傳訊息「 還有嗎?」，後續接單者回覆「不會跟那天一樣不要」，這 代表先前已經有過交易，警察放鴿子過，因此就這個獨立事 件是警察陷害教唆，警察不敢把前面的訊息拿出來怕會出事 ；就事實欄一（二）部分針對前開租屋處的同意搜索是違法 搜索，被告受到警察脅迫並未同意，這可以從被告在事實欄 一（一）為警附帶搜索本人身體、物件、電磁紀錄時，之後 卻又再簽立一份同意書，代表被告有受到脅迫逼簽同意書， 且員警都沒有提供密錄器；另就事實欄一（二）有關被告與 他人的通訊軟體對話紀錄以及調取的帳戶基本資料是警察進 行翻拍，具有個案性，且為公文書，無證據能力；再者員警 職務報告均為傳聞證據等語（見院卷第204-205頁）。惟查 ：
一、關於扣案之附表一編號1毒品、行動電話1支、新北市○○區○○ 路000號前之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、 員警與「寶寶」通訊軟體對話紀錄、通訊軟體販賣毒品廣告 截圖、被告與「馨霏儿」之通訊軟體對話紀錄及通訊軟體對 話譯文之證據能力：
（一）按司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型
，一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。 前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思， 因受他人（如便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手 實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因 違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證 據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即 有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他 人（如便衣警察）所創造，司法警察僅係利用機會加以誘 捕，此種情形之犯罪行為人原本具有犯意，並非司法警察 所造意，司法警察僅係運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣 魚），使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法 對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性， 故依此所取得之證據具有適法之證據能力，法院自得採為 論罪科刑之依據（最高法院107年台上字第4278號判決意 旨參照）。
（二）經查，證人即警員婁少懷於本院審理中證稱：帳號應該是 警員陳建瑜的，但是否為陳建瑜操作的不確定，因為帳號 算是大家共用的等語（見院卷第456頁）；證人即警員陳 建瑜於本院審理中證稱：本案帳號是我的，但是大家會一 起共用，所以我不確定是否是我操作的，但能確認在21時 44分以後的訊息是我操作的，因為本案是警員互相分工所 完成，我有印象的部分是從現場面交開始負責工作等語（ 見院卷第354-360頁）；證人即警員蘇建穎於本院審理中 證稱：本案是由我們執行網路巡邏所查獲，這種案件一年 大約查獲近100件，帳號不是我的，同仁查獲以後會通知 大家一起協助前往查緝等語（見院卷第470、485頁），故 本案偵辦緣起，為新北市政府警察局新莊分局員警執行網 路巡邏，見真實姓名年籍不詳綽號「寶寶」之人刊登附表 二廣告內容欄所示之廣告，員警遂與綽號「寶寶」之人以 通訊軟體聯繫，傳送如附表二簡訊對話紀錄欄所示之對話 內容進而交易毒品；參以如附表二所示之廣告內容，員警 並非主動聯繫綽號「寶寶」之人央求出售毒品，而係在見 聞如附表二所示之廣告內容後，遂與綽號「寶寶」之人聯 繫本次交易毒品，應認被告與綽號「寶寶」之人原已有販 賣毒品之意，並非受員警引誘始萌生販賣毒品之意；又稽 之如附表二所示之簡訊對話紀錄，員警向綽號「寶寶」之 人詢問「還有嗎」，而綽號「寶寶」之人則回應「確定要 、不會跟那天一樣不要、他怕等很久...」等語，益徵雙 方確實曾有交涉毒品買賣之經驗，故可認定綽號「寶寶」 之人原本即有犯罪之意思，員警僅係佯裝買家、運用偵查
技巧使其暴露販賣毒品之事證，核屬合法「提供機會型」 之「誘捕偵查」。
（三）從而，員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，包括扣案之附 表一編號1毒品、行動電話1支、新北市○○區○○路000號前 之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、員警與「 寶寶」通訊軟體對話紀錄、通訊軟體販賣毒品廣告截圖、 被告與「馨霏儿」之通訊軟體對話紀錄及通訊軟體對話譯 文等，均有證據能力，並非屬陷害教唆。辯護人徒以新莊 分局無法提供完整對話紀錄、如附表二所示之對話紀錄經 員警擷取，員警向綽號「寶寶」之人詢問「還有嗎？」這 是挑起犯意，屬於誘捕偵查云云，而刻意忽略綽號「寶寶 」之人已刊登如附表二所示之廣告內容，且此應與如附表 二所示之簡訊對話紀錄併同解讀員警之整體偵查作為，故 其主張並無足採。
二、關於前開租屋處之自願受搜索同意書、前開租屋處搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、扣案如附表一編號2至4毒品之證據 能力：
（一）按刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於 自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件 ，並將其同意之旨記載於筆錄。」，學理上稱為自願性同 意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負 責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意明之，然如逕 依但書規定，於警詢筆錄或搜索證明筆錄之適當位置，將 該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以 確認，均無不可；再其徵詢及同意之時機，須在搜索開始 之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索 同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因 遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之 出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院 99年度台上字第2269號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法 第131條之1規定之受搜索人自願性，係以執行人員於執行 搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應 將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面 表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨 別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均 得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程 序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所
為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相 當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案 件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同 意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情 況為綜合判斷其自願性（最高法院106年度台上字第258號 判決意旨參照）。
（二）證人蘇建穎於本院審理中證稱：在查獲當下我們會看犯嫌 的手機，是否是跟警方聯絡的那一支，如果不是我們就知 道犯嫌是被遙控來的，也代表會有共犯，且在現場查獲後 ，我們都會跟嫌犯說明自白、供出上游、供出共犯有減刑 等有利的規定，我每一件都會講這些，有的嫌犯願意講， 有的不願意講，如果願意而帶我們回去搜索，我們就會帶 犯嫌回去搜索，本案被告在連城路當時有說毒品是男朋友 的，被告確實有同意帶我們上樓，我問她剩下的毒品，被 告就跟我說她住在哪裡、我們才上去搜索，被告有告知我 們幾樓、哪一間，且帶我們上樓搜索，因為被告如果不講 ，我們並不會知道被告住處，畢竟連城路很大，基本上我 們不會知道被告住在哪裡，而且也不可能一間一間嘗試， 否則這樣要嘗試到什麼時候，而且都是被告同意搜索帶我 們回去查扣剩下毒品，或被告說有共犯在樓上，我們才會 回去被告住處搜索，不然我們就直接返回派出所了，印象 中現場是分租套房，燈好像是壞掉的，還用手機的手電筒 照明，屋內有日用品、衣服、充電器，回到派出所後我只 有跟被告詢問男朋友的身分、要否通知男朋友來，我沒有 跟被告說不自白就要關、要讓他聞尿騷味這種話，會有這 種講法也太蠢了，正常人都知道警察這樣做是不行的，有 誰會在派出所裡面跟被告說這種話！我有問被告男朋友的 真實身分，但是被告不願意提供，一般如果被告有講，我 們就會製作指認紀錄，但如果被告只說男朋友、綽號，這 種我們就不會特別去做等語（見院卷第469-497頁）；證 人即警員楊宗訓（即楊易儒）於本院審理中證稱：逮捕完 被告後，被告有告知我們她的住處，並且把鑰匙交給警察 ，是被告跟蘇建穎交談的，被告有講出一個地點，但詳細 地址我忘記了，當時蘇建穎詢問被告，口氣很平淡，被告 當下態度也算正常，沒有激動或反抗的樣子，一定有幫被 告解銬被告才能拿出鑰匙給我們，不是我解銬的，但是誰 處理我忘記了，被告是女生，我們沒有人會為了這種案件 去冒風險碰觸女生的身體，現場也沒有女警，後來被告帶 警察回去住處，我記得是加蓋的頂樓，內有是雙人床、有 男生女生的用品，應該是情侶的房間，一打開門裡面都是
愷他命的味道，目視所及就可以看到毒品，有開燈才能看 到，是被告帶我們上去的，不然我們也不會知道地點在哪 ，同意書是回到派出所才簽的，我沒有看到過程，返所後 也沒有人對被告說不簽立同意書就要把被告關在地下室的 拘留室、聞廁所的臭味，我們派出所也沒有地下室的拘留 室，我們的地下室是停車場等語（見院卷第564-582頁） ，證人即警員李易凱於本院審理中證稱：當天交易先在新 北市和平街時，被告說他身上沒有東西，要去別的地方拿 ，我們怕被告爽約交易不成立，我們就提議不然一起去， 被告也答應，因此我跟陳建瑜隨著被告搭計程車到新北市 ○○區○○路000號，下車後被告請我們等一下，被告說她沒 帶東西，上樓以後下來跟我們交易，被告拿來以後給我們 聞，我有聞到大麻味道，我就說要交易，當交易完畢後我 們就表明身分逮捕被告，被告交易後的身體搜索是附帶搜 索，當時還有其他員警埋伏在旁，等逮捕後他們才出現； 因為被告有上樓，我們就懷疑有東西放在樓上，當天大家 沒有帶密錄器，那後續上樓搜索則是同意搜索，過程都是 警員蘇建穎處理，我們則是隨同上樓協助搜索，我有拿著 鑰匙跟著上樓，並沒有一間一間試開門的經過，是直接上 去就開門了，我們不會去拿別人的鑰匙，前開租屋處是一 個小套房，大概1、2個人住；回到警局以後我並沒有說過 逼被告簽同意書、要把她關在拘留室等的話，現場也沒有 人這樣講，如果被告不願意簽，我也不會強迫被告一定要 簽等語（見院卷第323-353頁）；證人陳建瑜於本院審理 中證稱：一開始被告約在新北區中和區和平街24巷口前的 全家便利商店，但是被告說身上沒有東西，要跟她一起坐 計程車去另一個地方拿，我則跟警員李易凱、被告一起去 第二個地點，被告上樓拿東西以後下樓跟我們交易，結束 後就執行現場逮捕，當時附帶搜索扣到的大麻跟手機是我 處理，逮捕以後其他埋伏警員則一起出現，之後的搜索則 是由蘇建穎、楊易儒他們處理，我是現場控制被告協助上 樓支援的人力等語（見院卷第353-382頁）；證人婁少懷 於本院審理中證稱：我當時是到場支援，現場承辦人是蘇 建穎跟楊易儒，我抵達現場時鑰匙已經在蘇建穎手上，蘇 建穎告知要上樓搜索，蘇建穎是直接開門，被告返回派出 所後有簽立自願受搜索同意書，我則詢問其他警員有沒有 帶密錄器，但是同仁都說沒有所以無法提供，我們並沒有 如被告所言一間一間從2樓嘗試開門到5樓的狀況，都是蘇 建穎、楊易儒跟他洽談，其他員警說被告從哪裡下來，就 是直接去開該樓門，只有5樓的門有嘗試開門，回到派出
所也沒有人跟被告說那些話等語（見院卷第444-468頁） ；證人即警員胡秩寰於本院審理中證稱：我到場時先去停 車，抵達後被告已經被逮捕，現場都很平和，沒有爭吵， 有人說要聯絡所內同事開車來載人，我就負責聯絡並且一 起上樓，我走在最後面，前面有沒有試門的狀況都不清楚 ，印象中一開始進去房間很暗，在套房內扣到毒品，我返 回派出所就把毒品拿去分局秤重、檢驗等語（見院卷第58 4-592頁）；證人即警員何錦軒於本院審理中證稱：當天 我負責開巡邏車以及後續戒護被告，我抵達的時候被告已 經被逮捕了，當時蘇建穎跟被告談話時過程很平和，有員 警說要上樓我就跟隨上樓，印象中房間昏暗，用手電筒照 明，返回派出所後我就處理與本案無關的其他勤務了等語 （見院卷第593-602頁）；稽之上開所有到場處理之警員 等均證稱，於新北市○○區○○路000號附近馬路邊，被告因 交易第二級毒品大麻而遭逮捕，現場為人車往來之交通要 道、公開環境，在警員蘇建穎、楊宗訓徵得被告同意後， 方前往被告前開租屋處執行搜索；倘依被告所述，員警係 強迫被告同意搜索，並係持被告鑰匙一間一間嘗試開門的 方式進行搜索乙節，然考量被告已先因販賣大麻而為警逮 捕，如非經被告同意，員警實難取得藏放在被告身上之前 開租屋處鑰匙，若以強取被告身上鑰匙方式取得前開租屋 處鑰匙，勢必將在馬路邊形成激烈爭執的景象，又以現場 有被告以及多達7名員警之狀態，如員警以一間一間嘗試 開門此種搜索的方式，勢必將驚擾該棟住戶以及使住戶們 有所議論，然現場亦無此種情況發生，故被告所辯是否可 採，尚屬有疑。
（三）又參酌被告於「自願受搜索同意書」上記載「本人紀婉柔 出於自願，同意109年1月12日22時35分接受新北市政府警 察局新莊分局光華<分駐>派出所蘇建穎等7人搜索，特立 此同意書，處所：新北市○○區○○路000號4樓頂加」等語， 被告並在受搜索人欄上親自填寫並簽名捺印，且於新北市 政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄之執行依據欄內勾選「 依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」下方 亦簽名並捺印確認等情，有前開自願受搜索同意書、新莊 分局搜索扣押筆錄附卷可參(見偵卷第37-39頁），而被告 為意識健全具有是非辨別能力之成年人，本可理解或意識 到同意搜索之意思及效果，況其並非首次觸犯刑事犯罪乙 節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見院卷第15-17 頁），難認其不知此為其參與該程序及表達意見之機會， 當可自我決定選擇同意或拒絕，然其斯時並未拒絕，反而
自願簽名並按捺指紋，且被告於派出所內製作筆錄時亦有 辯護人陪同在場，被告亦未就同意搜索部分有所爭執，此 有被告警詢筆錄可佐（見偵卷第14-20頁），顯見被告即 便在派出所內經員警訊問過程中，均能自由表達自身意見 ，足認被告斯時心理未受有任何強制，係本於自由意願而 同意搜索，故本案上開搜索過程，與法無違。至被告以及 辯護人雖以，同意書是在返回派出所後才簽名，且員警附 帶搜索部分被告也簽下了同意書，顯見被告並未真正同意 等語；然徵之證人即警員莊立群於本院審理中證稱：自願 受搜索同意書是我製作的，回到派出所才寫，至於哪一位 同仁交給被告簽名我不確定，對於被告說遭逼簽同意書、 還有要讓她去拘留室聞尿騷味這些事情等情我完全不知情 ，我當時的習慣是把所有表單都列印出來一次填完，所以 才造成附帶搜索的部分也做出同意搜索等語（見院卷第38 3-399頁），故是否能以被告針對附帶搜索部分也同時簽 立同意書乙節，而逕行推認針對被告前開租屋處之搜索未 獲被告同意，尚屬有疑。又縱然針對原為附帶搜索部分經 被告簽立了自願受搜索同意書，此有前開同意書可參（見 偵卷第27頁），然經員警逮捕被告後所執行之搜索，其中 新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄之執行依據欄內 勾選「依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索」，被告也在 「受執行人是否在場：是」此欄位旁自願簽名並按捺指紋 ，此有前開搜索扣押筆錄可參（見偵卷第29頁），則被告 亦知悉針對第一次逮捕後之搜索扣押為附帶搜索，雖同時 亦針對該次搜索而有同意書，然益徵前開同意書應為警員 莊立群誤為製作，然尚難據此認定針對前開租屋處之搜索 未經被告之同意。
（四）復按法律得定名為法、律、條例或通則。各機關發布之命 令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標 準或準則，中央法規標準法第2、3條分別定有明文。辯護 人主張員警未全程以密錄器錄影而有違法云云。然參酌「 警察機關執勤使用微型攝影機及影音資料保存管理要點」 第3點等為員警配戴密錄器之規範，而上開「要點」、非 中央法規標準法第2、3條所規定之法律或命令，而刑事訴 訟之公平公正程序，涉及人民之權利義務，依據中央法規 標準法第5條第2款規定，應以法律定之，或依刑事訴訟法 第245條第5項規定：「第一項偵查不公開作業辦法，由司 法院會同行政院定之。」之方式處理。則前述「要點」、 「規範」之內容，顯然僅是提供警察偵查犯罪、檢察機關 辦理刑事訴訟案件之參考，並非法律、命令之位階，無論
本案搜索程序有無符合上開「要點」均無從指為違法。辯 護人主張員警未以密錄器錄影故搜索違法云云，自屬無據 。
（五）綜上，本案員警確係經被告之同意，始為搜索之舉，洵堪 認定。是以，經員警前開合法之搜索，因而扣得如附表一 編號2至4毒品亦均具有證據能力。
三、有關被告與「洪承亦」之通訊軟體對話紀錄、被告與「廖均 騰」之通訊軟體對話紀錄、被告與「阿正」之通訊軟體對話 紀錄、被告手機内通訊錄客人名單、被告手機内備忘錄資料 之證據能力：
（一）按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款 定有明文。次按非供述證據之物證，或以科學、機械之方 式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上非屬供 述證據，則應無傳聞法則規定之適用，是該非供述證據未 出於違法取得，並依法踐行調查程序，即不能謂無證據能 力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參 照）。次按照相機拍攝之照片或監視器攝錄之畫面，係依 機器功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言 詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所 呈現之圖像，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，自不 在「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內 ，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證 據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（ 最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。（二）經查，就被告與「洪承亦」之通訊軟體對話紀錄、被告與 「廖均騰」之通訊軟體對話紀錄、被告與「阿正」之通訊 軟體對話紀錄、被告手機内通訊錄客人名單、被告手機内 備忘錄資料等翻拍照片，均係被告為員警附帶搜索後扣案 之行動電話中所翻拍之電磁紀錄內容，此乃基於被告行動 電話螢幕呈現其內之電磁紀錄畫面，均不含有人類意思表 達之供述要素，所翻拍之內容與現實情狀之一致性，係透 過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經 常可能發生之誤差（如：知覺之主觀性及記憶隨時間推移 而發生變化、遺忘等），均屬非供述證據，並無傳聞法則 之適用至明。至辯護人亦均未提出前開物證有何違法取得 之情形，復經本院於審理中踐行調查程序（見院卷第673- 676頁），自均有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不
符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、 被告及其辯護人就該等證據之證據能力，除如前所述外，於 本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於 言詞辯論終結前聲明異議（見院卷第689頁），且本院審酌 該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，該等供述證據俱有證據能力。辯護人主張員警職 務報告為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，應無證據 能力乙節，本院並未將該職務報告引為認定被告有罪事實之 證據，故就辯護人爭執該職務報告之證據能力之有無，認無 加審酌之必要，附此敘明。
五、另本院就本案所引用其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證 據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何本案犯行，就事實欄一（一）部分辯 稱：我跟「馨菲ㄦ」不熟，她是我當時男友陳建甫的朋友， 我也不曉得交易訊息是誰張貼的，「馨菲ㄦ」當時通知陳建 甫，但是陳建甫不在中和，我則待在中和和平街住處，所以 陳建甫打電話要我幫「馨菲ㄦ」去連城路拿大麻，我是叫買 家跟我一起回連城路去拿，當我上樓拿了大麻下來交給買家 的時候，買家就說他是警察，我坦承幫助販賣未遂等語；就 事實欄一（二）部分，辯稱：扣案如附表一編號2至4所示的 毒品究竟是陳建甫還是他朋友放在該處我不知道，證人陳建 甫說我劈腿的時間都是很久以前的事情，而且我交保出來以 後，陳建甫還責怪我為什麼要把人帶到前開租屋處，為什麼 不自己先去前開租屋處拿完毒品，回到第一個和平街地點把 東西給買家，反而把警察帶到前開租屋處，扣案毒品真的不 是我的等語（見偵卷第18、90-91頁、院卷第200、685-687 頁）。然查：
（一）上揭事實，就事實欄一（一）部分，業經證人李易凱、陳 建瑜、婁少懷於本院審理時證述明確（見院卷第323-348 、354-373、456-457、461、464頁），並有「寶寶」與警 員通訊軟體對話紀錄、搜索扣押筆錄(513號前)暨扣押物
品目錄表、通訊軟體販賣毒品廣告截圖、被告與「馨霏儿 」之通訊軟體對話紀錄、被告與「馨霏儿」之通訊軟體對 話譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月23 日調 科壹字第10923003990號鑑定書可佐（見偵卷第29-33、85 、137-143、201、265頁）；就事實欄一（二）部分，業 據證人陳建甫本院審理中證述可佐（見院卷第603-616頁 ），並有前開租屋處搜索扣押筆錄(503號4樓頂樓)暨扣押 物品目錄表、自願受搜索同意書、現場照片、被告與「洪 承亦」之通訊軟體對話紀錄、被告與「廖均騰」之通訊軟 體對話紀錄、被告與「阿正」之通訊軟體對話紀錄、被告 手機内通訊錄客人名單、被告手機内備忘錄資料、内政部 警政署刑事警察局109年4月13日刑鑑字第1090007425號鑑 定書1份（見偵卷第37、39-43、57-65、145-147、151-15 3、157、275頁），故就上開事實，足堪認定。（二）至被告雖以前揭情詞置辯，然查：
1.就事實欄一(一)部分：
⑴按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯 行資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為 幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時 地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部 分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為， 客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪 構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論 是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責， 不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106年度台 上字第1130號判決要旨可供參照）。
⑵觀之如附表二所示廣告內容以及員警與「寶寶」簡訊對話 紀錄、如附表三所示被告與「馨霏儿」之通訊軟體對話紀 錄及通訊軟體對話譯文等卷證內容，員警於當日20時37分 與綽號「寶寶」約定交易毒品事宜後，於同日21時49分， 綽號「馨霏儿」之人遂與被告聯繫由被告交付毒品事宜， 被告並曾表示需與買家共同坐車前往連城路等情，此亦與 證人李易凱、陳建瑜於本院證述情節大致相符（見院卷第 323-353、353-382頁），且被告就其交付第二級毒品大麻 與員警乙節亦未否認，顯見毒品交易送貨、款項計算等構 成要件事實之交易細節，被告均曾與綽號「馨霏儿」之人
進行討論，且就分工狀況，確係由被告負責送貨收款，故 被告所為已係部分分擔實行犯罪行為，並非販賣毒品罪之 幫助犯。是以，被告之上開辯解應係畏罪卸責之詞，不足 採信。
2.就事實欄一(二)部分：
⑴證人陳建甫於本院審理中證稱：我跟被告交往達6、7年， 案發當時還是男女朋友，前開租屋處雖然是我租的，但我 很少去，忘記住多久了，被告有住在該處、也有該處鑰匙 ，被告會住在自己家中，偶爾也會過去前開租屋處居住， 朋友們則要透過我跟被告才能過去，查獲當天我沒有在前 開租屋處，對於是否看過前開租屋處內扣案如附表一編號 2至4所示毒品我要拒絕回答辯護人的問題，因為擔心可能 被判刑，至於毒品不是我買的，以前雖然碰過毒品，也沒 有施用前開租屋處內的毒品，被告當時除了我以外還有別 的男友，我後來也因此跟被告分手，我不認識「寶寶」等 語（見院卷第603-615頁），另徵之本案查獲過程，係員 警喬裝買家欲購買如附表一編號1之毒品，被告因將前開 毒品放置於前開租屋處，遂與喬裝買家之員警共同前往前 開租屋處附近，由被告上樓至前開租屋處內取得如附表一 編號1之毒品後，下樓與員警交易而當場查獲，此有證人 李易凱、陳建瑜於本院審理中證述以及如附表三被告與「 馨霏儿」之通訊軟體對話紀錄、譯文可佐（見偵卷第137- 143、201-202頁、院卷第323-353、353-382頁），則被告 既持有前開租屋處之鑰匙，且知悉如附表一編號1之毒品 放置在前開租屋處內，又該處僅為套房，室內空間狹小， 入內有看到毒品等節，此有證人莊立群、婁少懷、何錦軒 於本院審理中證述明確（見院卷第391、459-460、594-59 5頁），益徵如附表一編號2至4毒品放置於前開租屋處內 應為被告所持有，被告對前開租屋處內之扣案如附表一編 號2至4毒品實難諉為不知。
⑵又員警於前開租屋處內查獲如附表一編號2至4毒品，就編 號2之毒品總共331包，其中306包外觀為橘黃色包裝、外 觀型態相似，其中16包外觀為彩色包裝、外觀型態相似， 其中9包為綠色包裝、外觀型態相似；編號3之毒品總共50 3顆，均為橘色圓形藥錠，分別由5個透明夾練袋包裝；編 號4之毒品總共96顆，為橘色圓形藥錠，此有扣案毒品照 片、内政部警政署刑事警察局109年4月13日刑鑑字第1090 007425號鑑定書1可佐（見偵卷第59-65、275頁），是認 上開毒品顯然經過分裝。衡酌上開毒品驗前淨重高達1633 .66公克，且外包裝完整，件數甚多，附表一編號3所示毒
品顆粒數量達503顆之多，卻僅放置在無特殊防潮功能之 一般夾鏈袋中、分裝為5包，此保存方式將使毒品與空氣 接觸而可能受潮變質或耗損，且每包內含大量藥丸，明顯 超過單純施用毒品者每次吸毒以及短期內吸食完畢之份量 ，堪認如附表一編號2至4毒品應非單純供被告施用甚明。 再依被告所述，扣案被告手機內與「洪承亦」、「廖均騰 」通訊軟體對話紀錄，均係二人向被告詢問毒品價格，此 經被告於偵查及本院審理中供述明確，並有「洪承亦」、 「廖均騰」之通訊軟體對話紀錄可佐（見偵卷第145-147 、241-242頁、院卷第201頁），另參以如附表四所示被告 與「阿正」之通訊軟體對話紀錄，綽號「阿正」之人稱被 告「果汁朋友」，並向被告詢問「一個送嗎」等語，考量 販毒者為躲避查緝，自不可能公然揭示係欲販售某種毒品 ，必當係以某種代號、暗語或借稱替代兜欲售毒品之訊息 ，而被告在上開對話紀錄中，顯然同意交易地點在內江街 昆明街口之全家便利商店，是被告在該等對話中，堪可認 定被告明白綽號「阿正」之人所傳達訊息內容意指為何， 並進而相約碰面地點，故被告於偵訊中對上開對話紀錄均 供稱：我忘記是什麼意思等語（見偵卷第242頁），顯不 可採。