臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度訴字第517號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 許富昇
指定辯護人 魏光玄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第5078號），本院判決如下：
主 文
許富昇犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案之第三級毒品壹包(含包裝袋，驗餘淨重貳點伍貳陸捌公克)、行動電話壹支均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、許富昇明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮(起 訴書誤載為甲基甲基卡西酮，並漏載甲基-N,N-二甲基卡西 酮)屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三 級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯 意，於民國110年11月間，使用社群軟體Twitter暱稱為「彩 飲商行」之帳號在網路上張貼內含販賣毒品咖啡包照片、註 明「優質款請私訊」等訊息。嗣經彰化縣警察局員林分局警 員執行網路巡邏勤務發現，遂喬裝買家與許富昇聯繫，約定 以新臺幣(下同)600元(含運費)之價格進行毒品交易，並於1 10年12月18日22時23分許，匯款600元至許富昇所申設之中 國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，許富昇即於同 日22時47分許，搭乘其友人陳文貞(由檢察官另為不起訴處 分)駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，前往彰化縣○○ 鄉○○路000○0號之統一超商芳林門市，以超商店到店寄送之 方式，將毒品咖啡包1包寄送至彰化縣○○鄉○○路0號之統一超 商永靖門市，經警員前去取貨，並將該包毒品咖啡包送驗後 ，檢出其內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分(淨重3.6088公克，驗餘淨重2.5268公克) ，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局偵查隊報告臺灣彰化地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決下列所引用被告許富昇以外之人於審判外之陳述，公 訴人、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力(見本 院卷第90至91頁、第183頁)，迄言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之 瑕疵等情況，認以之作為證據應屬適當，該等供述證據均有 證據能力；至非供述證據部分，亦查無違反法定程序取得之 情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，認均有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱， 核與證人陳文貞於警詢及偵查中之證述相符(見偵卷第39至4 6頁、第131至133頁)，並有被告於Twitter張貼販賣毒品咖 啡包之訊息、被告與警員私訊對話之翻拍照片、領取包裹照 片、監視畫面翻拍照片、衛生福利部草屯療養院110年12月2 9日草療鑑字第1101200144號鑑驗書、匯款交易明細、中國 信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之申設人資料及交易 明細、員警偵查報告、臺灣彰化地方檢察署檢察官111年度 偵字第5078號不起訴處分書等附卷可稽(見偵卷第47至60頁 、第67至75頁、第79至90頁、第157至158頁)，另有扣案之 毒品咖啡包1包、手機1支可佐，足認被告上開任意性之自白 與事實相符，堪以採信。再者，被告於警詢時供承：我因為 缺錢，所以前案被查獲後又繼續於網路刊登廣告販賣毒品， 毒咖啡包1包含運600元，約賺200元等語(見偵卷第25頁)， 可認被告販賣上開毒品之行為時，主觀上具有營利之意圖甚 明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
(一)查被告於網路上張貼販賣第三級毒品之訊息，已具有意圖營 利而販賣毒品之犯意，且已著手於販賣毒品行為之實行，惟 因喬裝買家之警員係假意進行毒品交易，並無購買毒品真意 ，事實上不能完成毒品交易，自屬販賣第三級毒品未遂。是 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。
(二)按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條 例第9條第3項定有明文。查扣案之毒品咖啡包1包，固檢出 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成 分，而有混合2種不同毒品之情形。惟毒品之成分有無混合 二種以上毒品，除非實際參與該犯罪、親自見聞分裝過程或 以精密儀器檢測外，否則主觀上實難以預見其內之實際成分
。參諸被告與喬裝警員磋商交易毒品之過程中，被告未曾表 明所販賣之毒品咖啡包混合有2種以上毒品之成分，且被告 於警詢時供述係向他人販入後再販賣等語，無法排除係被告 毒品來源者於分裝製作咖啡包時，因工具污染所致，而非刻 意要混合兩種以上之毒品出售，是無積極證據足認被告於販 賣時主觀上就毒品咖啡包混合有2種以上毒品成分一情有所 認知，且檢察官亦未起訴認被告具有毒品危害防制條例第9 條第3項所定應加重其刑之情形，自無上開規定之適用，併 此敘明。
(三)被告已著手販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因警員欠缺 購買真意，事實上不能完成毒品交易，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵查 及本院審理時均自白有本案犯行，已如前述，應依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。(四)至被告雖於警詢時供述其毒品來源為暱稱草帽小子、丹丹漢 堡、不倒翁、cheng、老闆等人，惟檢警並未因而查獲其他 正犯或共犯之情形，有臺灣彰化地方檢察署111年5月31日彰 檢原果111偵5078字第1119022399號函文、彰化縣警察局員 林分局111年6月8日員警分偵字第1110018119號函文及職務 報告在卷可考(見本院卷第57頁、第81至83頁)，即無毒品危 害防制條例第17條第1項規定之適用。
(五)辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑等語，惟按犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 刑法第59條定有明文。此所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他 法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定 減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯 罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重 者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院審酌被告 所犯販賣第三級毒品犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危 害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，法定最低刑度已 減至1年9月有期徒刑以上，且衡酌被告前案分別於110年7月 2日、110年7月19日、110年8月12日為警查獲其販賣第三級 毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品之行為，經檢察官提 起公訴(見本院卷第19至33頁)，竟再犯本案，顯然漠視國家 對於毒品買賣之禁令，助益毒品之流通，本案犯罪亦未見有 何特殊原因與環境足以引起一般同情而有情輕法重之情形， 自無刑法第59條規定減輕其刑之適用。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害身心，前 因上開販賣、持有第三級毒品行為遭警查獲後，無視國家杜
絕毒品犯罪之禁令，仍於社群軟體Twitter張貼隱含販賣第 三級毒品之訊息，使不特定之人得以瀏覽後購買，增加毒品 在社會流通之危險性，嚴重破壞社會治安與善良秩序，因員 警執行網路巡邏而查獲，未生販賣既遂之結果，所為實有不 該，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯後始終坦承犯行 之態度，所著手實行販賣第三級毒品之數量、金額，並考量 被告自陳高職畢業之智識程度、從事物流工作、月收入約3 、4萬元之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
四、沒收：
(一)扣案之第三級毒品1包(內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分，淨重3.6088公克，驗餘淨重2.5268公克 )，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又盛裝 前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上留有該毒品之殘渣， 無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝併予宣告沒收 ；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。(二)被告於審理期日提出之行動電話1支(下稱A行動電話)，係被 告本案犯行所用之物，而偵查中扣案之行動電話1支(含SIM 卡1張，下稱B行動電話)，則與其本案犯行無關，已據被告 於本院審理時陳稱在卷(見本院卷第89頁、第182頁)，是A行 動電話應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收， 至B行動電話則不予宣告沒收。
(三)被告因本案犯行而取得喬裝買家之警員所交付之毒品價金60 0元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官鄭安宇到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日 刑事第三庭 審判長法 官 廖健男
法 官 蘇品樺
法 官 胡佩芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日 書記官 蔡忻彤
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。