臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第208號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳約菘
選任辯護人 徐萍萍律師（法扶律師）
蔡祥銘律師（法扶律師）
蔡晉祐律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第2969號、111年度偵字第3192號），本院判決如下：
主 文
陳約菘犯如附表一編號1至9所示之罪，各處如附表一編號1至9「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾參年。 事 實
一、陳約菘明知海洛因及甲基安非他命各為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，不得 非法販賣，竟分別為下列犯行：
㈠陳約菘意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於如附表一編號1至2所示之時間、地點，以如附表一編號 1至2所示之方式，販賣甲基安非他命予如附表一編號1至2所 示之交易對象。
㈡陳約菘意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如 附表一編號3至9所示之時間、地點，以如附表一編號3至9所 示之方式，販賣海洛因予如附表一編號3至9所示之交易對象 。
㈢嗣警依法對陳約菘所使用之如附表二所示之行動電話執行通 訊監察，並持本院核發之搜索票於民國111年3月1日16時5分 至陳約菘位於屏東縣○○鄉○○○巷00號之住處執行搜索，當場 扣得陳約菘所有如附表二至三所示之物，而循線查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判 決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告陳約菘及其 辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第245
頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法 取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯 性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能 力。
二、事實認定
㈠上開事實，業經被告於偵查及本院審理時俱坦承不諱（偵296 9卷第273頁；本院卷第256頁），核與證人曾新春、劉臣崇 、花啓能、許良源、吳雙全於警詢及偵訊時之證述大抵相符 （偵2969卷第63-72、95-101、127-134、157-167、187-196 頁；他卷第47-50、53-56、61-64、67-70、75-78頁），此 外，並有本院110年度聲監字第676號通訊監察書、111年度 聲監續字第36號通訊監察書、屏東縣政府警察局東港分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文表、通聯調閱 查詢單、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可查（偵3192卷第 137、141、225-231頁、偵2969卷第59-61、83、93-94、117 -120、123-125、143、151-154、163-164、177-182、185、 209-214頁），另有如附表二所示之物扣案可證。基上，足 徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4 683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告如附表一編號1至9所示之各次販賣毒品 予購毒者之過程中，既分別向購毒者收取價金並交付毒品， 行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言 應極具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他
密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實 ，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利 之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢綜上，本案事證明確，被告本案販賣第一、二級毒品犯行， 均殆可認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，就附表一編號1至2所示之部分，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號 3至9所示之部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命與海洛因之 低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 上開2次販賣第二級毒品犯行，與7次販賣第一級毒品犯行， 犯意個別，行為分殊，應予分論併罰。起訴意旨固認被告如 附表一編號6至7所示之部分，係販賣第二級毒品甲基安非他 命，惟此部分業經公訴檢察官當庭更正事實與涉犯法條為販 賣第一級毒品海洛因，本院自應逕予更正，附此敘明。 ㈡刑之減輕部分
1.被告於偵查及本院審理時俱坦承本案各次販賣毒品犯行不諱 ，業如前述，爰均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑。
2.按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑 卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（ 下同）3,000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。查被告就如附表一編號3至9所示之販賣第一級毒品犯行， 交易對象為4人，販賣金額為500元至2,000元不等，是其從 中獲取之不法所得非鉅，亦可推知其販賣海洛因數量不多， 就其情節，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用， 藉以謀取暴利之情並不相同，被告上揭販賣第一級毒品犯行 對社會治安及國民健康所生之危害尚屬有限，對照此罪最輕 無期徒刑之法定刑，依被告整體犯罪情形，實有情輕法重之 可堪憫恕之處，爰就被告販賣第一級毒品犯行部分，均依刑 法第59條之規定，酌量減輕其刑。
3.被告固於偵查時供承其毒品來源為廖啟霖，惟經本院函詢警
方是否因被告供述查獲廖啟霖，經警回函略以：廖啟霖於11 1年7月11日經警查緝到案，否認販賣第一級毒品予被告，辯 稱是2人合資向「福阿」購買之情，有屏東縣政府警察局東 港分局111年7月13日東警分偵字第1131882600號函暨職務報 告存卷可參（本院卷第237-239頁），是依警方目前偵辦進 度，尚難認定檢警確實有因被告之供述，因而查獲與被告本 次販賣毒品犯行有關之毒品來源，被告自不適用毒品危害防 制條例第17條第1項規定減刑，特此敘明。
㈢爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命分屬列管之第一、二 級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為 持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖 不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安 之隱憂，為本案販賣毒品之犯行，所為已助長毒品流通，致 生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠 屬不應該；惟念其犯後均坦承犯行，態度尚可，並參酌其各 次販賣毒品之數量，販賣所得之多寡；兼衡其前有竊盜、毒 品、殺人等前科紀錄（於本案尚不構成累犯），此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可查，及其於本院審理時自陳之 家庭、生活與經濟狀況（本院卷第259頁）等一切情狀，就 其所犯，分別量處如附表一編號1至9「主文欄」所示之刑。 其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採 限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之 方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵 ，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之 痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增 加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行 為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌 被告所犯如附表一編號1至9所示之各次販賣毒品犯行，其時 間集中於110年12月至111年2月間，又其各次販賣毒品之動 機類似，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性， 茲就其所犯各罪，定應執行刑如主文所示。
四、沒收
㈠如附表二所示之行動電話，係被告所有供其為本案犯行所用 之物，此經被告供述甚明（他卷第84頁），並有前開通訊監 察譯文表在卷可查，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，在被告本案各次販賣毒品罪刑項下，宣告沒收之。 ㈡又被告如附表一編號1至9所示之販賣毒品犯行所得價金，均 為其販賣毒品之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段 規定，分別於其前開各犯行之罪刑項下宣告沒收之，並均依 同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之
情形，追徵其價額。
㈢至如附表三編號1至2所示之毒品，據被告於本院訊問程序時 供稱：是我自己要施用的，不是賣剩下的等語（本院卷第26 頁），難認與本案有直接關聯，爰不予宣告沒收之。又其餘 扣案物品，卷內亦無證據證明與被告本案販賣毒品犯行具有 直接關連性，亦無從宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳文書提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 8 月 16 日 刑事第五庭 審判長 法 官 林鈴淑
法 官 程耀樑
法 官 江永楨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 111 年 8 月 17 日 書記官 洪韻雯
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表一
編 號 交易 對象 時間 方式 主文欄 地點 1 曾新春 110年12月19日20時22分後不久之同日某時許 陳約菘先持如附表二所示之行動電話，與曾新春聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣500元之甲基安非他命予曾新春，並當場完成交易。 陳約菘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路000號新園新惠宮前 2 曾新春 111年1月9日16時許 陳約菘先持如附表二所示之行動電話，與曾新春聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣1,000元之甲基安非他命予曾新春，並當場完成交易。 陳約菘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路000號新園新惠宮前 3 劉臣崇 110年12月22日21時許 陳約菘先持如附表二所示之行動電話，與劉臣崇聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣1,000元之海洛因予劉臣崇，並當場完成交易。 陳約菘販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路000號新園新惠宮旁菜市場前 4 花啟能 111年1月13日13時40分許 陳約菘先持如附表二所示之行動電話，與花啟能聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣500元之海洛因予花啟能，並當場完成交易。 陳約菘販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○○巷00號陳約菘住處前 5 花啟能 111年2月8日13時許 陳約菘先持如附表二所示之行動電話，與花啟能聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣1,000元之海洛因予花啟能，惟花啟能僅交付500元予陳約菘，並賒帳500元。 陳約菘販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○○巷00號陳約菘住處前 6 許良源 111年1月19日15時30分許 陳約菘先持如附表二所示之行動電話，與許良源聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣2,000元之海洛因（起訴意旨誤載為販賣甲基安非他命，業經公訴檢察官當庭更正）予許良源，並當場完成交易。 陳約菘販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路000號新園新惠宮前 7 許良源 111年1月24日13時45分許 陳約菘先持如附表二所示之行動電話，與許良源聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣2,000元之海洛因（起訴意旨誤載為販賣甲基安非他命，業經公訴檢察官當庭更正）予許良源，並當場完成交易。 陳約菘販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路000號新園新惠宮前 8 吳雙全 111年1月25日14時許 陳約菘先持如附表二所示之行動電話，與花啟能聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣1,000元之海洛因予花啟能，惟花啟能僅交付800元予陳約菘，並賒帳200元。 陳約菘販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路000號港西善良宮前 9 吳雙全 111年1月29日14時20分許 陳約菘先持如附表二所示之行動電話，與花啟能聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣1,000元之海洛因予花啟能，並當場完成交易。 陳約菘販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二所示之行動電話壹支沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路000號新園新惠宮前 附表二
扣案物品 數量 備註 VIVO行動電話 1支 ⒈門號：0000000000。 ⒉IMEI碼：000000000000000、000000000000000。 附表三
編號 扣案物品 數量 1 海洛因 9包 2 甲基安非他命 9包 3 電子磅秤 1個 4 空夾鏈袋 1包 5 HTC行動電話 1支 卷別對照表
簡稱 卷別 他卷 臺灣屏東地方檢察署110年度他字第3300號卷 偵2969卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2969號卷 偵3192卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第3192號卷 本院卷 臺灣屏東地方法院111年度訴字第208號卷