臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度簡上字第81號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 洪淑貞
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服本院111年度簡字第684號中
華民國111年5月27日刑事簡易判決（110年度偵緝字第545號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪淑貞犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得價值新臺幣壹佰肆拾肆元、價值新臺幣參佰肆拾貳元、價值新臺幣貳佰參拾捌元之商品、及化妝水壹瓶均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯竊盜罪，累犯，處拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元、icash卡壹張（餘額新臺幣貳佰拾元）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。拘役部分應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、洪淑貞意圖為自己不法之所有，基於侵占遺失物之犯意，於 民國109年6月11日16時許起至同年月14日13時許間之某時， 在不詳地點，拾得傅冠群所有而不慎遺失之兆豐國際商業銀 行信用卡（卡號：0000-0000-0000-○○○○，完整號碼詳卷； 該信用卡兼具悠遊卡功能）1張後，予以侵占入己。二、洪淑貞將前揭信用卡侵占入己後，接續為下列行為：（一）基於意圖為自己不法所有之以不正方法由付款設備得利之 犯意，於109年6月14日13時許前不久之某時，在屏東縣○○ 鎮○○路000號1樓之OK便利商店潮州北門店內，持該信用卡 放置於悠遊卡感應器上，以感應刷卡方式，購買價值新臺 幣（下同）144元之商品，因該信用卡內之餘額不足以支 付消費款項，而於同日13時許自動加值500元，以此不正 方法獲得該悠遊聯名信用卡小額消費而無需付款之財產上 不法利益。
（二）基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財之犯意，於附表所
示之時間，利用小額消費免簽名之功能，前往附表所示之 特約商店刷卡消費，致該等店員均誤信其為信用卡之正當 持卡人，而同意以免簽名方式刷卡消費，而允予交付其所 購買如附表所示之商品，足生損害於傅冠群、信用卡特約 商店及兆豐國際商業銀行交易管理之正確性。
三、洪淑貞另意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於109 年6月14日16時15分許，在屏東縣○○鎮○○路000號1樓Butysho p屏東潮州門市（即姿婷企業社）內，趁該店店員陳欣惠在 店內後方護膚室內替客人保養而未注意之際，徒手竊取陳欣 惠所有、放置在店內前台椅子上皮包中之皮夾內現金3千元 、icash卡片1張（內含餘額200元）得手。嗣陳欣惠於同日 之後某時，發覺皮夾內之現金3,000元和icash卡片1張（內 含餘額200元）遭竊取後即報警處理，經警調閱現場及附近 路口監視器錄影畫面，並通知傅冠群到案說明，而循線查悉 上情。
理 由
一、上開揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審中坦承不諱 ，核與證人即被害人傅冠群、告訴人陳欣惠於警詢時之證述 相符，並有職務報告、Butyshop化妝保養品專賣店簽單（免 簽單）、兆豐國際商業銀行股份有限公司信用卡處109年7月 2日兆銀卡字第1090000137號函暨所附客戶基本資料及109年 6月14日消費明細、111年3月2日兆銀卡字第1110000050號函 、現場蒐證照片、監視器錄影畫面翻拍照片、車輛詳細資料 報表、身心障礙證明、姿婷企業社公司資料等件在卷可稽， 足徵被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪 以認定。
二、論罪：
（一）按所謂「收費設備」係指由消費者自動支付貨款或服務費 用而取得貨物或獲得服務之自動裝置。又詐欺取財罪之構 成要件之一為被害人「陷於錯誤」，而僅有自然人才會有 「陷於錯誤」之情形，機器或電腦並非該罪的詐術對象。 是行為人對機器或電腦所為之類似詐欺行為，並不該當刑 法第339條所規範之「詐術行為」，為彌補此一漏洞，刑 法增訂第339條之1、第339條之2、第339條之3，規範對機 器或電腦以不正行為取得不法財物、利益之行為。（二）被告利用上開信用卡所兼具之一卡通電子錢包已預設於「 儲值於一卡通內之款項低於一定金額時，即自動經由交易 設備自持卡人信用卡可動用額度中，將一定之金錢價值撥 付於一卡通電子錢包中進行儲值（即所謂自動加值）」之 功能，加值500元，此時被告並無施用詐術之行為，不過
係收費設備誤認被告為持卡人本人而予以自動加值，被告 亦因而獲得持該一卡通儲值卡可於特約商店刷卡消費時無 需付費之不法利益（臺灣高等法院高雄分院108年度原上 訴字第33號判決同旨參照）。故被告就犯罪事實欄二（一 ）所載之犯行，係持被害人傅冠群名下兼具悠遊卡功能之 信用卡感應儲值後，盜刷購買商品，自屬於刑法第339條 之1第2項以不正方法由收費設備得利之範疇。（三）是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第337條之侵占 遺失物罪；就犯罪事實欄二（一）所為，係犯刑法第339 條之1第2項之以不正方法由收費設備得利罪；就犯罪事實 欄二（二）所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪； 就犯罪事實欄三所為，則係犯刑法第320條第1項之竊盜罪 。公訴意旨認被告就犯罪事實欄二（一）所為，係犯刑法 第339條第1項之詐欺取財罪，容有誤會，惟此部分事實與 檢察官起訴之事實同一，且經原審當庭告知此部分罪名， 無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
（四）被告就犯罪事實欄二（即附表所示）之犯行，係基於同一 之犯意，於密切接近之時間、地點實施，且均係持用同一 信用卡，反覆進行同種類或類似之消費行為，雖其被害商 家不同，惟因被告主觀意思活動之內容均係基於詐取財物 之意圖，並持相同之信用卡假冒持卡人刷卡消費，是其所 犯如附表所示之犯罪行為間，仍具有局部之同一性，應依 刑法第55條規定，論以一詐欺取財罪（臺灣高等法院高雄 分院108年度原上訴字第33號判決同旨參照），公訴意旨 認此部分應論以分論併罰，容有誤會。
（五）被告就犯罪事實欄二所為犯行，以一行為觸犯以不正方法 由收費設備得利罪及詐欺取財罪，並且侵害數個財產法益 ，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以 一個詐欺取財罪。被告所犯上開侵占遺失物罪、詐欺取財 罪、竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。（六）被告前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院 ）以106年度簡字第486號判處有期徒刑4月確定；復因偽 造文書等案件，經臺南地院以106年度簡字第683號判處有 期徒刑2月確定（另因竊盜罪判處拘役50日）；又因偽造 文書等案件，經臺南地院以106年度簡字第802號判處應執 行有期徒刑3月確定（另因詐欺罪判處拘役30日、20日、 竊盜罪判處拘役50日）；另因偽造文書等案件，經臺南地 院以106年度簡字第2988號判處應執行有期徒刑8月確定。 上開各案嗣經臺南地院以107年度聲字第1249號裁定定應 執行為有期徒刑1年3月確定，於108年9月13日執行完畢（
嗣接續執行另案拘役，於109年1月11日出監），有臺灣高 等法院被告前案紀錄表及台灣屏東地方檢察署刑案查註紀 錄表等在卷可參，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之詐 欺取財及竊盜罪，俱為累犯；本院審酌被告前揭執行完畢 之前案與本件所犯各罪均屬以不法手段取得財物之財產犯 罪類型，又被告前已入監執行，卻未能謹慎守法，於本案 再為上開犯行，顯見前刑之宣告、執行對其未生警惕效果 ，堪認其對於刑罰反應力薄弱，爰依司法院釋字第775號 解釋意旨、刑法第47條第1項之規定及最高法院110年度台 上大字第5660裁定意旨，就其所犯上開2罪均加重其刑。三、撤銷改判之理由
（一）檢察官上訴意旨略以：
1.本件被告有上開已經載明於起訴書之前案執行記錄，原審於判 決中僅載明「除上開前案紀錄表外，檢察官並未就構成累犯事 實，以及大法官釋字第775號解釋文所明示關於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱而加重最低本刑部分，具體指出證 明方法，故此部分列為刑法第57條第5款所定犯罪行為人之品 行進行審酌，而無刑法第47條累犯加重規定之適用」，可知原 審漏未依已職權審酌之被告刑事前案紀錄，判斷被告是否該當 刑法第47條第1項累犯成立要件之規定，而逕認定被告不予適 用累犯，於法尚有不符之處。
2.本案檢察官以法務部提供之「刑案資料查註紀錄表」作為證明 被告成立累犯之方法，已盡舉證之責。本案檢察官於聲請簡易 判決處刑書中，已明確指出卷附被告之「刑案資料查註紀錄表 」欲證明之本案累犯事實，並釋明執行完畢日期，若法院再依 文書證據之調查方式，使被告有陳述意見之機會後，被告對之 有爭執，法院亦可命檢察官提出原始證據以釐清。惟本件未見 原審對被告之「刑案資料查註紀錄表」予以調查(例如向被告 確認對該紀錄表有無爭執)，即先行予以否定而摒棄特定證據 ，認檢察官未盡舉證之責，亦有前述判決不適用法則之虞。且 依釋字第775號解釋理由第3項「科刑資料之調查」揭示意旨， 由檢察官指出證明方法、由法院因適用法律規定之需而曉諭檢 察官提出或依職權提示卷內被告前案紀錄表，次由被告表示意 見，再由法院審酌全部調查結果為成立與否之判斷，當屬易行 ，且無違法。若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表， 再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責(例如提出與被告 前執行案件之相關執行資料)，無異徒增訴訟上不必要之事項 ，反有礙於訴訟經濟之要求。
3.綜上所述，因認原判決援引系爭裁定，逕認「除上開前案紀錄 表外，檢察官並未就構成累犯事實，以及大法官釋字第775號
解釋文所明示關於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱而 加重最低本刑部分，具體指出證明方法，故此部分列為刑法第 57條第5款所定犯罪行為人之品行進行審酌，而無刑法第47條 累犯加重規定之適用」等語，恐有誤解，且有判決違背法令之 虞，認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，另論以累犯並加重 其刑。
（二）原審審理結果，以被告犯罪事證明確予以被告論罪科刑及 沒收，固非無見。惟查：
1.被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張 並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得 作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度 台上大字第5660號刑事大法庭裁定意旨參照），先予敘明。2.被告因涉犯上開竊盜與詐欺取財罪，起訴書已經在犯罪事實欄 中載明上開有期徒刑之執行完畢記錄，及於109年6月14日為本 案犯行等節，關於被告曾經有期徒刑執行完畢，於5年內再犯 本案之構成要件社會基本事實；復於證據清單及所犯法條欄中 敘明「被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案 資料查註紀錄表在卷可參」、「前案及本案之罪質相同，請依 刑法第47條第1項之規定，並參酌司法院大法官釋字第775號解 釋文及理由書之意旨，加重其刑」，而偵查卷內確有檢附被告 之前案紀錄表可參。另，被告當庭也對於其確有上述有期徒刑 執行完畢之情形坦認不諱，並對於檢察官所提出之刑案資料查 註紀錄表之證據能力與證明力都不爭執，故可認為檢察官已經 對於被告為累犯一節為主張及證明（臺灣高等法院高雄分院11 1年度金上訴字第110號、111年度上訴字第89號、227號、111 年度上重訴字第4號判決均同旨可參）。
3.從而，檢察官上訴意旨指摘原審認為「檢察官就被告在本案應 構成累犯，並未具體指出證明方法，自不予認定為累犯」、「 未依照大法官釋字第775號解釋文所明示關於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱而加重最低本刑部分，具體指出證明 方法」等節違背法令，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：審酌被告不思以正當手段獲取財物，竟為貪圖非法利 益，侵占他人遺失物，並恣意以他人信用卡消費，顯然蔑視 他人財產權，不僅危害社會經濟秩序，且損及真正持卡人、 特約商店及發卡銀行之權益，又以本件竊盜之方式，不法牟 取告訴人之財物，造成告訴人權益受損，破壞社會治安，其 所為實有不該，惟考量被告於犯後尚能坦認犯行，兼衡其犯 罪之動機、目的、手段、犯罪所得財物價值不高，被害人所 受損害尚非重大、素行、自陳之智識程度、家庭及生活狀況
等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易服勞 役、易科罰金之折算標準，暨就拘役刑之部分定其應執行之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。 五、沒收
（一）未扣案之信用卡1張，固屬被告侵占之犯罪所得，惟該信 用卡客觀上價值甚微，遺失後得掛失重新申辦，顯無財產 價值而欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定 不予宣告沒收。
（二）被告透過前揭信用卡消費取得價值342元、238元、144元 之商品（該144元之不法利益已經當場變得其購買之商品 ）、化妝水1瓶，為其犯罪所得，且均未扣案及發還被害 人，自應在其所犯罪刑項下，依刑法第38條之1第1項前段 規定，併予宣告沒收，復依同條第3項規定，諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（三）被告竊得之現金3千元、icash卡1張（餘額200元）為被告 竊盜犯罪所得之物，亦未扣案及發還告訴人，亦應在其所 犯罪刑項下，依刑法第38條之1第1項前段規定，併予宣告 沒收，復依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述， 逕為一造辯論判決。
七、依刑事訴訟法第455條之1第3項、第364條、第369條第1項前 段、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官江怡萱偵查後起訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 26 日
刑事第二庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 曾思薇
法 官 吳昭億
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 29 日 書記官 薛慧茹
附表：
編號 時間 特約商店 盜刷金額 盜刷方式 購買商品 1 109年6月14日13時22分許 屏東縣○○鄉○○路000號小北百貨內埔店 342元 免簽名刷卡付費 不詳商品 2 109年6月14日16時22分許 屏東縣○○鎮○○路000號1樓Butyshop屏東潮州門市（即姿婷企業社） 450元 免簽名刷卡付費 化妝水 1瓶 3 109年6月14日19時28分許 屏東縣○○鄉○○路000號丁丁連鎖藥局麟洛店 238元 免簽名刷卡付費 不詳商品
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