臺灣宜蘭地方法院民事判決
111年度重訴字第30號
原 告 莊忠村
陳秀鑾
共 同
訴訟代理人 李秋銘律師
被 告 東立飼料工業股份有限公司
法定代理人 黃英海
上列當事人間因請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國111年7
月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
被告經合法送達通知（見本案卷第316之1頁），未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依 原告之聲請（見本案卷第366頁），由其一造辯論而為判決 。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）坐落宜蘭縣○○鎮○○○段000○0地號土地(下稱：「系爭土地 」)為原告所共有，原告莊忠村應有部分30分之29，原告 陳秀鑾應有部分30分之1，經設定如附表所示之最高限額 抵押權（下稱：「系爭抵押權」）予被告，又系爭抵押權 之存續期間自民國（下同）85年9月17日至88年9月17日止 ，則系爭抵押權所擔保之本票債權最後時效完成日期為89 年4月19日，起算5年之94年4月18日時，系爭抵押權即告 消滅（見本案卷第87頁）。
（二）系爭抵押權既已消滅，則其登記妨害原告就系爭土地所有 權之行使，爰依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟。（三）系爭抵押權所擔保之債務人為莊樹枝、莊永富，則被告所 提本票債權即非系爭抵押權所擔保之債權（見本案卷第85 、353頁）。
（四）聲明：被告應將附表所示最高限額抵押權登記予以塗銷。二、被告經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，僅提出答辯 狀答辯略以：
（一）被告與系爭土地前手莊樹枝、莊永富間有買賣關係，為確 保債務履行而設定系爭抵押權，債務人莊樹枝、莊永富積
欠被告債務未清償，雖曾交付由漁聯貿易股份有限公司（ 下稱：「漁聯公司」）所簽發，發票日85年10月1日，到 期日86年2月19日，金額新臺幣（下同）100萬元；發票日 85年10月1日，到期日86年3月19日，金額100萬元；發票 日85年11月15日，到期日86年4月19日，金額100萬元；發 票日85年12月19日，到期日86年3月30日，金額300萬元之 4張本票（下稱：「系爭本票」），惟經提示均未獲兌現 ，故系爭抵押權所擔保債權未清償，亦未消滅或不存在。（二）被告曾多次就系爭抵押權為強制執行，經於本院90年度執 字第1782號、91年度執字第6044號、98年度司執字第9797 號、101年度司執字第19564號、107年度司執字第10294號 強制執行事件中聲請強制執行或參與分配，系爭抵押權所 擔保之債權請求權，因歷次强制執行中斷而重行起算，自 無抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行致抵押權消 滅之問題（見本案卷第163頁）。
（三）聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按「最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經 登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人 、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其 法律關係存在之抵押權人負舉證責任」（最高法院107 年 度臺上字第2114號民事判決意旨參照），「苟最高限額抵 押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之 存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從 屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（本 院72年臺上字第2432號、83年臺上字第1055號判例參照） 。另確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任（本院42年臺上字第170號判 例）」（最高法院100年度臺上字第942號民事判決意旨參 照）。次按：「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去 之，民法第767條第1項定有明文。再按稱最高限額抵押權 者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對 債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵 押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權 確定期日屆至而確定，民法第881條之1第1項、第881條之 12第1項第1款分別定有明文。…，而系爭抵押權設定契約 書所載擔保債權之確定日期為○年○月○日，且上訴人並未 主張除系爭○萬元借款外，對被上訴人尚有其他債權存在 ，則系爭抵押權所擔保之存續期間內可發生之債權，亦確 定不存在，上訴人持系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行，
即不應准許。依前揭規定，被上訴人請求確認系爭抵押權 不存在，及請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，暨撤銷系爭 執行事件之強制執行程序，為有理由，應予准許」（最高 法院108年度臺上字第2239號民事判決意旨參照）。（二）查被告主張系爭抵押權仍存在，無非係以系爭本票債權， 為其論據（見本案卷第161頁），並認：系爭抵押權所擔 保之債權請求權時效，應依民法第137條重行起算五年於 等語（見本案卷第163頁），足認被告自認系爭抵押權所 擔保之債權為系爭本票債權；此外，被告並未舉證證明系 爭抵押權擔保其他何債權，亦未主張並舉證系爭抵押權於 存續期間內，確實擔保何非短期消滅時效之何債權，依上 述說明，自應以系爭本票是否為系爭抵押權所擔保之債權 ，判斷系爭抵押權是否應予塗銷。
（三）依被告所提系爭本票影本（見本案卷第71、73頁）所示， 系爭本票並非由系爭抵押權之債務人莊樹枝、莊永富（見 本案卷第67頁被告所提系爭抵押權設定登記資料影本）所 簽發或背書，被告亦自承系爭本票係由訴外人漁聯公司所 簽發者（見本案卷第61頁），則即使發票人漁聯公司當時 之負責人倘確為莊榮，且即使莊榮確與莊樹枝、莊永富間 有何繼承關係，然因漁聯公司與其負責人莊榮，兩者之間 ，係不同之法律人格主體，原告亦稱：否認被告與莊樹枝 、莊永富間有何買賣關係等語（見本案卷第353頁），被 告亦未舉證證明莊樹枝、莊永富應承擔系爭本票債務，以 實其說，自難認系爭本票與系爭抵押權有何關係，而為系 爭抵押權所擔保之範圍，從而，原告主張：系爭本票債權 並非系爭抵押權所擔保之債權等語（見本案卷第85、353 頁），為有理由，而被告既未能舉證證明系爭抵押權有何 應擔保之債權，以實其說，依上述說明，自應認原告請求 塗銷系爭抵押權之登記，為有理由。
（四）按時效完成後所為，不生中斷時效之效力（最高法院102 年度臺上字第1610號民事判決、100年度臺上字第1941號 民事裁定、99年度臺上字第2292號民事判決、93年度臺上 字第2131號民事判決意旨參照）。次按：「最高限額抵押 權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人 於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不 再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。又民法第881條之15 之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權 ，亦適用之，此觀民法第881條之15及民法物權編施行法 第17條規定自明」（最高法院99年度臺上字第1700號民事 判決意旨參照）。故退而言之，倘被告所稱之前述系爭本
票債權，若確實存在，且即使依被告所稱以本院90年度執 字第1782號、91年度執字第6044號執行事件實行系爭抵押 權，然系爭本票依票據法第22條第1項規定之3年時效，自 到期日86年2至4月間起算3年，至89年2至4月間完成時效 ，被告固得於5年內之94年2至4月前實行系爭抵押權，但 被告無從於94年4月系爭本票債權時效完成五年後，再以 系爭本票債權為由實行系爭抵押權，故被告所列其餘執行 事件（見本案卷第163頁），均與本案無關。而本院90年 度執字第1782號、91年度執字第6044號執行事件終結後， 系爭抵押權之登記，既仍存在，且被告於五年間並未有何 其他實行系爭抵押權之行為，則依前述說明，系爭本票確 非系爭抵押權所擔保之範圍，更足認原告請求塗銷登記， 為有理由。
參、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷 系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，經核均 對判決結果不生影響，爰不另逐一論述。
伍、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日 民事庭 法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 8 月 2 日 書記官 邱信璋
附表：
土地 所有權人及權利範圍 最高限額抵押權登記內容 宜蘭縣○○鎮○○○段000○0地號土地 莊忠村：30分之29 陳秀鑾：30分之1 登記日期：民國85年10月2日 權利種類：抵押權 字號：第019187號 權利人：東立飼料工業股份有限公司 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣1,000萬元 存續期間：自民國85年9月17日至88年9月17日 設定權利範圍：5分之2 設定義務人：莊樹枝、莊永富
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