臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第41號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 池盈儀
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第17168號、第18428號、第19325號）及移送併辦（11
0年度偵字第20007號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號6所示物品沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○、曾繁濱（經檢察官追加起訴，由本院以111年度訴字 第42號審結）明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，不得販賣，因乙○○有意購入大麻販賣予李昱陞（乙○○ 上開犯行業經本院判處有期徒刑2年，上訴中）而於民國110 年6月7日前某時以Line聯繫甲○○表示有意購買10盎司（意指 100公克，下同，非指國際單位換算的300公克）大麻，甲○○ 、曾繁濱即意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡 ，先由曾繁濱向暱稱「磊磊」之許介立詢價，再由甲○○向乙 ○○報價並約定以新臺幣（下同）24萬元出售10盎司大麻及交 貨時間、地點。嗣於110年6月7日21時許，曾繁濱駕車搭載 甲○○至新北投捷運站接乙○○，乙○○上車後即將24萬元交付甲 ○○，再共同至臺北市○○區○○路00號7-11泉源門市與許介立碰 面，由甲○○交付18萬元予曾繁濱轉交許介立，嗣曾繁濱駕車 至臺北市○○區○○路000號中華郵政訓練所研訓中心前，由許 介立交付裝有上開數量大麻之巧克力餅乾紙盒予曾繁濱，曾 繁濱再交予甲○○轉交乙○○，嗣曾繁濱駕車搭載乙○○至新北投 捷運站下車後離去，乙○○再將上開大麻交予李昱陞。甲○○、 曾繁濱以此方式共同營利，並朋分所得，而由甲○○取得5萬7 ,000元，曾繁濱取得3,000元。嗣因李昱陞於110年9月9日16 時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車衝撞北藝大 行政大樓，警方據報到場處理，於該日17時40分許當場查扣 李昱陞向乙○○所購買施用後剩餘之大麻花3包(毛重48.9公克 )，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞 證據，然檢察官、被告及辯護人於本院審理程序同意作為證 據【見本院111年度訴字第41號卷（下稱訴㈠卷第293頁至第2 98頁】，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當， 揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又 本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理中坦承不諱【 見臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）110年度偵字第193 25號卷（下稱偵19325卷）第40頁至第45頁、第327頁至第33 1頁、第341頁至第346頁，本院111年度審訴字第923號卷（ 下稱審訴卷㈠）第147頁至第151頁，訴㈠卷第292頁至第293頁 、第300頁】，核與證人李昱陞於警詢及偵查中之證述【見 士林地檢110年度他字第3644號卷（下稱他3644卷）第33頁 至40頁、第219頁至225頁，士林地檢110年度偵字第17168號 卷（下稱偵17168卷）第59頁至66頁】、證人即共同被告乙○ ○（見偵17168卷第269頁至第273頁）、證人即另案被告曾繁 濱【見士林地檢110年度偵字第偵21205卷（下稱偵21205卷 ）第205至第211頁】、許介立【見士林地檢111年度偵緝字 第846號卷（下稱偵緝卷）第75頁至第79頁】偵查中具結供 證關於自己本身以外之其他被告參與本案及各自分工情節大 致相符，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局北投分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘查採 證同意書、LINE對話紀錄、基地台位置、現場照片、扣案物 照片、本院110年聲搜字第674號、第746號搜索票、Messeng er對話紀錄、通聯記錄翻拍照片、交通部民用航空局航空醫 務中心110年9月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺 北市政府警察局査獲毒品案檢體送驗紀錄表在卷可稽【見偵 17168卷第9頁至第19頁、第91頁至第125頁、第127頁至第20 2頁、第221頁至第223頁，偵19325卷第9頁至第26頁、第33 頁、第49頁至第72頁、第151頁，偵21205卷第7頁至第31頁 、第65頁至第66頁，他3644卷第75頁至第77頁、第79頁至第
93頁，偵18428卷第127頁至第134頁、第253頁，本院111年 度審訴字第998號卷（下稱審訴卷㈡）第69頁】，足認被告前 開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院93年度台上字第1651號）。查被告供稱：其交付 18萬元予曾繁濱轉交許介立以購買10盎司大麻，但乙○○付其 24萬元，其從中賺6萬元價差等語（見偵19325卷第329頁） ，另案被告曾繁濱亦供稱：其知甲○○僅給許介立18萬元卻向 乙○○收24萬元，交易完成後甲○○有給其3,000元等語（見偵2 1205卷第209頁），堪信被告、另案被告曾繁濱確有營利意 圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告因販賣本案大麻前意圖販賣而持有第二級毒 品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡按刑法之共同正犯，以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔為 已足（最高法院102年度台上字第1203號判決意旨參照）。 查被告與另案被告曾繁濱上開犯行間，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。至於被告與同案被告乙○○間，因同案被告 乙○○得知證人李昱陞有意購買大麻後，始向被告詢價、進貨 ，並由被告與另案被告曾繁濱共同賺取價差乙節，業據被告 供承在卷（見偵19325卷第329頁）；同案被告乙○○復具結證 稱：李昱陞於110年6月6日19時29分許向我表示欲以28萬元 買10盎司大麻，我詢問甲○○，甲○○報價24萬元，我再以26萬 元報價予李昱陞，共賺2萬元差價，李昱陞另給我2萬元傭金 等語（見偵17168卷第271頁至第273頁），核與被告所述相 符，堪信同案被告乙○○係單獨與證人李昱陞接洽，再向被告 進貨，由被告與另案被告曾繁濱共同販買大麻予同案被告乙 ○○，同案被告乙○○、被告並分別賺取價差，故被告與同案被 告乙○○間應係買賣毒品之上下游關係而非平行共同正犯關係 ，併此敘明。
㈢查本件起訴書未記載被告構成累犯之事實，且除卷附之前案 紀錄表外，檢察官就司法院大法官釋字第775號解釋文所明 示，關於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱而加重最 低本刑部分，亦未具體指出證明方法，故此部分列為刑法第 57條第5款所定「犯罪行為人之品行」進行審酌，而無刑法 第47條累犯加重規定之適用（最高法院110年度台上大字第5
660裁定參照）。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」，但所稱「毒品來源」，係指 被告持有供自己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘係 犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之 。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具 體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而 對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「 供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之 毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有因果關聯性， 始稱充足。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違 反毒品危害防制條例犯行有直接因果關聯者，始得適用上開 規定減免其刑，並非漫無限制。惟毒品危害防制條例第17條 第1項規定之規範目的在早日破獲毒品並落實追查以斷絕供 給，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會 ，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依 法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程 序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪 ，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後 續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高 法院108年度台上字第2332號、101年度台上字第2941號判決 意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行 為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共 犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸 如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之 發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者， 始足該當之（最高法院99年台上字第2218號判決意旨參照） 。
⒉就被告有無供出毒品來源因而查獲其他正犯乙節，經本院函 詢臺北市政府警察局北投分局，該局111年3月14日北市警投 分刑字第1113004413號函所附職務報告略以：被告警詢時確 實指認毒品上游（共犯）為曾繁濱，曾繁濱於警詢供述毒品 上游許介立等語（見訴㈠卷第107頁至第109頁）；而另案被 告曾繁濱共同犯本案販賣毒品犯行業經士林地檢檢察官追加 起訴，堪認確因被告主動提供毒品來源而查獲共犯曾繁濱、 上游許介立本案販賣第二級毒品之犯行，依上說明，自符合
毒品危害防制條例第17條第1項所定要件，應依該規定予以 減刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 查被告就本案犯行，業於偵查及審理中坦承在卷，已如前述 ，是依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依 法遞減之。
㈥無刑法第59條之適用：
辯護人固為被告利益主張應依刑法第59條規定遞減其刑，然 刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本 案被告販賣第二級毒品大麻，除助長吸毒者犯罪，並戕害他 人身心健康，影響社會秩序及國家法益甚鉅，況被告僅因缺 錢花用而恣意販賣本案大麻牟利，並未見其犯罪動機及犯罪 情節於客觀上有何情堪憫恕之情狀，兼之被告已適用毒品危 害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑，原法定刑 已大幅減輕，尚無何情輕法重之情，無適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑之餘地，辯護人為被告請求酌減其刑云云，尚 非可採。
㈦從而，被告所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第70條、第71條 規定，應先依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，嗣依同 條第1項規定遞減之。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當 途徑獲取財物，竟販賣第二級毒品牟利，所為足以擴散毒品 流通，戕害購毒者之身心健康，且無視政府一再宣誓掃蕩毒 品犯罪之決心，犯罪所生危害非輕，應予非難。惟念被告犯 後始終坦承犯行，態度尚可，並考量其所販賣毒品之對象僅 1人、重量100公克、犯罪所得為5萬7,000元（詳後述），兼 衡犯罪動機、犯罪情節、手段、所生危害，暨被告前因施用 第二級毒品遭臺灣基隆地方法院以109年度基簡字第470號判 決處有期徒3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，於109年9 月11日易科罰金執行完畢之素行，有被告前案紀錄表可稽（ 見訴㈠卷第11頁至第27頁），及其自陳高職肄業，未婚，育 有未成年子女3名，入監前從事網拍工作，月入約2、3萬元
，需扶養子女（見訴㈠卷第301頁），暨檢察官、被告、辯護 人就科刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收：
㈠就違禁物部分：
扣案如附表編號3至5所示之物雖經檢出含有第二級毒品甲基 安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心110年10 月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（審訴㈠卷 第79頁至80頁）；惟被告於審理中供稱：如附表編號3至5所 示之物係供其施用之物等語（見訴㈠卷第300頁），本院審酌 上開扣案物之毒品種類與被告本案所販賣之第二級毒品種類 不同，卷內復查無其他證據足認上開毒品與被告本案犯行有 關，自不得於本件宣告沒收銷燬。
㈡就供犯罪所用之物部分：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告 於本院審理中供稱：其係以如附表編號6所示手機連絡本案 毒品交易等語（見訴㈠卷第301頁），堪信如附表編號6所示 手機確係被告供犯本案販賣第二級毒品犯行所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ⒉至於如附表編號8所示之手機1支，則為另案被告曾繁濱所有 ，應待另案被告曾繁濱審結時再行處理，爰不於此諭知沒收 ；扣案如附表編號7所示手機亦無證據足認係供本案犯罪所 用之物，自不得宣告沒收，附此敘明。
㈢就犯罪所得部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按共同正犯之犯 罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，先 前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供 參考，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定： 倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固 應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得 並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自 不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處 分權限時，則應負共同沒收之責，最高法院104年度台上字 第3937號判決意旨參照。
⒉經查，被告自同案被告乙○○收取24萬元後，業將其中18萬元 交予另案被告曾繁濱轉交另案被告許介立，被告從中賺取6
萬元價差並分予另案被告曾繁濱3,000元等情，業經被告供 承在卷（見偵19325卷第329頁至第331頁，訴㈠卷第301頁） ，核與同案被告乙○○、另案被告曾繁濱、許介立之證述相符 （見偵17168卷第271頁至第273頁，偵21205卷第209頁，偵 緝卷第77頁），足認被告犯罪所得之金額為5萬7,000元（計 算式：6萬－3,000元＝5萬7,000元），依前揭說明，應依刑法 第38條之1第1項前段規定宣告沒收；復因該等犯罪所得未經 扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條 第3項規定，追徵其價額。至於被告已轉交上游之18萬元及 分予另案被告曾繁濱之3,000元，即非被告所得處分而非被 告所有，自不得宣告沒收。又扣案如附表編號1、2所示存摺 ，無證據足認係供同案被告乙○○收受本案犯罪所得之用，亦 不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官江玟萱、李清友、林在培到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日 刑事第一庭審判長法 官 陳明偉
法 官 邰婉玲
法 官 鍾 晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 李欣頻
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表
編號 名稱及數量 所有人 備註 1 中國信託永吉分行存摺2本 乙○○ 帳號：000000000000 2 中國信託中和分行存摺1本 帳號：000000000000 3 甲基安非他命0.68公克1包 甲○○ 白色結晶1袋。實稱毛重0.6750公克（含1袋），淨重0.4610公克，取樣0.0002公克，餘重0.4608公克，檢出甲基安非他命成分。 4 吸食器2組 經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分。 5 刮盤、刮刀1組 經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命及愷他命成分。 6 iPhoneXR黑色手機1支 IMEI:000000000000000、000000000000000，含門號00000000000號SIM卡1張 7 iPhone6S玫瑰金手機1支 IMEI:000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張 8 三星金色手機1支 曾繁濱 IMEI：000000000000000/01、000000000000000/01，含門號0000000000號SIM卡1張