臺灣基隆地方法院刑事判決
111年度訴字第214號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 林瑋峯
指定辯護人 張藝騰律師（義務辯護律師）
被 告 陳忠任
指定辯護人 黃教倫律師（義務辯護律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第1235、1475、1476、1477號），本院判決如下：
主 文
林瑋峯、陳忠任共同販賣第三級毒品未遂，各處有期徒刑貳年，均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1至6所示之物均沒收之。
事 實
一、林瑋峯、陳忠任及張毓哲（另行審結）均知悉愷他命為毒品 危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得販賣、 持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡， 由張毓哲於民國111年1月31日17時53分許，在通訊軟體Tele gram「偏門賺錢一起來發財」群組上，刊登「02售一顆菸私 訊報價現金輸贏」之訊息，向不特定人兜售愷他命。嗣經執 行網路巡邏之員警偽裝為購毒者與張毓哲聯絡，雙方約定以 新臺幣（下同）150萬元之價格交易愷他命1,000公克，於11 1年2月1日1時許，在新北市○○區○○路000○0號「金湧泉汽車 旅館」進行交易。其後，林瑋峯等3人即於該時同赴「金湧 泉汽車旅館」677號房，由陳忠任先拿出其主觀上認為是愷 他命，實則無毒品成分之白色粉末1包（如附表編號4所示） 供驗貨，雙方議價後，改約定以150萬元購買愷他命2,500公 克，再由陳忠任聯絡上游將其主觀上認為是愷他命，實則無 毒品成分之白色晶體3袋（如附表編號1至3所示）送至「金 湧泉汽車旅館」門口交給陳忠任、林瑋峯，嗣陳忠任、林瑋 峯將白色晶體3袋攜入677號房時，為警當場查獲因而未遂， 並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供
述證據部分，經檢察官及被告林瑋峯、陳忠任及其等辯護人 於本院審理時均稱同意有證據能力等語（見本院卷第109至1 17頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據 證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，亦無違法不 當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，本 院認為做為本案證據均適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第 1項之規定，認均有證據能力；而其餘非供述證據資料，亦 查無係違背法定程序而取得，自應均有證據能力。貳、實體部分：
一、事實認定之理由：
㈠上開事實，業據被告2人於警詢、偵訊、本院審理時均坦承不 諱（見偵1235卷第15至19頁、第37至42頁、第141至144頁、 第147至151頁、第271至273頁，本院聲羈卷第37至44頁，本 院卷第107至119頁），及同案被告張毓哲於警詢、偵訊時供 明在案（見偵1235卷第61至65頁、第135至138頁、第271至2 73頁，本院聲羈卷第45至48頁），並有臺北市政府警察局刑 事警察大隊毒品查緝中心偵查報告、自願受搜索同意書、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲毒品危 害防制條例案毒品初步鑑驗報告單、扣案物品照片、行動電 話翻拍照片、監視器畫面截圖、行車軌跡、臺北市政府警察 局中山分局111 年3 月18日北市警中分刑字第1113007146號 函及所附內政部警政署刑事警察局111年3 月18日刑鑑字第1 110013881號鑑定書、臺北市政府警察局中山分局111 年5 月23日北市警中分刑字第1113043216號函及所附內政部警政 署刑事警察局111 年4 月13日刑鑑字第1110038334號鑑定書 存卷可稽（偵1235卷第13至14頁、第83至95頁、第97至109 頁、第111至113頁、第210 至222 頁、第224 至225頁、第3 03 至306 頁、第361 至364 頁），及如附表所示證物扣案 可佐，堪認無訛。足以佐證被告2人前開出於任意性之自白 ，應與事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。 一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重 罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰 高度風險之理。經查，被告林瑋峯於偵訊時供稱：我有跟陳 忠任說我要得到約莫10萬元報酬等語（見偵1235卷第143頁 ），及被告陳忠任於偵訊時供稱：我們3人還沒有討論好彼
此的報酬，就是扣除50萬元剩餘報酬我們去分等語（見偵12 35卷第149頁），衡情本案果若交易成功，則被告2人均獲利 不斐，其等主觀上自有販賣營利之意思甚明。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察 辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際 買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真 正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院10 0年度台上字第4498號判決意旨參照）。又按刑法第26條所 稱之不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵 害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造 成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。又上開條文之 立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理論，惟若 僅著眼客觀層面之實踐，不無過度擴張不能未遂之不罰範圍 ，而有悖人民法律感情，自非不得兼以行為人是否出於「重 大無知」之誤認作為判斷依據。從而，有否侵害法益之危險 ，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特 別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗 及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存 在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認， 僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法 益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。經查，被告陳忠任 於偵查中供稱：上游有說扣案毒品是愷他命等語（見偵1235 卷第150頁），又被告林瑋峯等3人經警採集尿液送驗，經台 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗均呈愷他命陽性反應，有該公司111年2月22日出 具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿 液檢體委驗單（尿液檢體編號：158154、158155、158156） 在卷可參（見偵1235卷第251至252頁、第315至316頁、第32 7至328頁），則被告等人於本案順利取得真正愷他命之可能 性甚高，自堪認具有侵害法益之風險，本案乃係因偶然之錯 誤而拿取非真正之毒品以供交付，並非被告等人對於自然因 果法則之認知判斷有何出於「重大無知」而誤認之情形，與 刑法第26條所稱之不能未遂，尚有未合。是核被告2人所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級 毒品未遂罪。
㈡被告2人間就本案犯行，與張毓哲有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
㈢被告2人雖已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之 員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量實際 上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第 25條第2項之規定，予以減輕其刑。
㈣被告2人於偵查及審判中均自白不諱，應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑，並遞減其刑。
㈤被告2人之辯護人雖請求適用刑法第59條酌減其刑，惟按刑法 第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，此 觀刑法第60條之規定自明。是被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744 號判決意旨參照）。本案被告2人所為販賣第三級毒品未遂 犯行，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金，經依前述未遂及毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑後，處斷刑之最低度刑為有期徒刑1年9月，較原 先之法定最低度刑已大幅降低，而販賣第三級毒品之行為造 成毒品氾濫，戕害他人身心，向為法所嚴禁，被告2人自難 諉為不知，其為私利而販賣毒品，經依上開規定遞減其刑後 ，顯已無情輕法重之情形，實難認在客觀上有足以引起一般 人之同情，堪予憫恕之處，當無再援引刑法第59條之規定減 輕其刑之餘地，併此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知愷他命為非法之 違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟 為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而 流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身 心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查 緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡 被告2人之犯罪動機、目的、手段、其等智識程度、工作及 生活狀況（被告林瑋峯為高中肄業，現職為司機、未婚無子 女、經濟狀況貧窮，被告陳忠任為高中肄業、業工、已婚育 有2歲、3歲之子女，經濟狀況貧窮，見本院卷第148頁）等 一切情狀，各量處如主文所示之刑。
㈦被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等因一時失慮，致罹 刑典，犯後均坦承犯罪，已知悔悟，本院認其等經此偵審程
序及科刑教訓，當知警惕，而無再犯之虞，因認對其等所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之 規定，宣告緩刑期間如主文所示，用啟自新。惟被告2人觸 犯本案顯係法治觀念不足所致，為培養其正確觀念，避免再 度觸法，爰依刑法第93條第1項之規定，諭知於上開緩刑期 間併付保護管束，以收緩刑實效。
三、沒收：扣案如附表編號1至6之物，均係供被告2人本案犯罪 所用之物等情，業經其等供承明確（見偵1235卷第143頁、 第149至150頁，本院卷第142至143頁），爰依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳力平提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 李 岳
法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 111 年 8 月 31 日 書記官 耿珮瑄
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】扣案物品
編號 物品名稱 備註 1 白色晶體1包 ⑴經檢視為白色晶體，驗餘淨重937. 63公克。 ⑵檢出非毒品成分：Fluorodeschlor o-N-ethyl-Ketamine ⑶未檢出第二級毒品甲基安非他命 （Methamphetamine）、3,4-亞甲基 雙氧甲基安非他命（3,4-Methylen edioxymethamphetamine、MDMA）、 第三級毒品愷他命（Ketamine）及 第四級毒品：毒品先趨原料麻黃 （Ephedrine）等常見毒品成分。 ⑷內政部警政署刑事警察局111年3月 18日刑鑑字第1110013881號鑑定書 、內政部警政署刑事警察局111年4月13日刑鑑字第1110038334號鑑定書（偵1235卷第305至306頁、第363至364頁） 2 白色晶體1包 ⑴經檢視為白色晶體，驗餘淨重789. 38公克。 ⑵檢出非毒品成分：Fluorodeschlor o-N-ethyl-Ketamine ⑶未檢出第二級毒品甲基安非他命 （Methamphetamine）、3,4-亞甲基 雙氧甲基安非他命（3,4-Methylen edioxymethamphetamine、MDMA）、 第三級毒品愷他命（Ketamine）及 第四級毒品：毒品先趨原料麻黃 （Ephedrine）等常見毒品成分。 ⑷內政部警政署刑事警察局111年3月 18日刑鑑字第1110013881號鑑定書 、內政部警政署刑事警察局111年4月13日刑鑑字第1110038334號鑑定書（偵1235卷第305至306頁、第363至364頁） 3 白色塊狀物及粉末1包 ⑴經檢視為白色塊狀物及粉末，驗餘淨重92.25公克。 ⑵檢出非毒品成分：Fluorodeschlor o-N-ethyl-Ketamine ⑶未檢出第二級毒品甲基安非他命 （Methamphetamine）、3,4-亞甲基 雙氧甲基安非他命（3,4-Methylen edioxymethamphetamine、MDMA）、 第三級毒品愷他命（Ketamine）及 第四級毒品：毒品先趨原料麻黃 （Ephedrine）等常見毒品成分。 ⑷內政部警政署刑事警察局111年3月 18日刑鑑字第1110013881號鑑定書 、內政部警政署刑事警察局111年4月13日刑鑑字第1110038334號鑑定書（偵1235卷第305至306頁、第363至364頁） 4 白色粉末1包 ⑴經檢視為白色粉末，驗餘淨重0.48公克。 ⑵檢出非毒品成分：Fluorodeschlor o-N-ethyl-Ketamine ⑶未檢出第二級毒品甲基安非他命 （Methamphetamine）、3,4-亞甲基 雙氧甲基安非他命（3,4-Methylen edioxymethamphetamine、MDMA）、 第三級毒品愷他命（Ketamine）及 第四級毒品：毒品先趨原料麻黃 （Ephedrine）等常見毒品成分。 ⑷內政部警政署刑事警察局111年3月 18日刑鑑字第1110013881號鑑定書 、內政部警政署刑事警察局111年4月13日刑鑑字第1110038334號鑑定書（偵1235卷第305至306頁、第363至364頁） 5 塑膠袋3只 包裝前述編號1~4之用 6 IPHONE 11 PRO MAX手機1支（含SIM卡1張） ⑴門號：0000000000 IMEI：000000000000000 ⑵林瑋峯所有，聯繫本案販賣毒品之用 7 IPHONE 6 PLUS手機1支（含SIM卡1張） ⑴門號：0000000000 IMEI：000000000000000 ⑵陳忠任所有，其否認用以聯繫本案販賣毒品之用 8 IPHONE 6 PLUS手機1支（含SIM卡1張） ⑴門號：0000000000 IMEI：000000000000000 ⑵張毓哲所有