臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第266號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 王仁華
指定辯護人 李庚燐律師（義務辯護律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第613號），本院判決如下：
主 文
王仁華販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。緩刑參年，並應於本判決確定之日起肆個月內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共捌包（驗餘淨重肆拾伍點零肆公克）及插置〇九六六〇一三七七四門號SIM卡之黑色IPHONE 6S廠牌行動電話壹支（IMEI序號：三五六〇八八〇九二九八一九〇六），均沒收之。
犯罪事實
一、王仁華並無任何施用毒品之習慣，然因對第三級毒品咖啡包 感到好奇，乃於民國109年3、4月間，經由介紹至基隆市○○ 區○○路000○0號「柯媽媽小吃店」內，向真實姓名年籍均不 詳、年約30歲之成年男子，以新臺幣（下同）4,000元之價 格，購入混摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包 共8包（8包總淨重45.61公克、取樣0.57公克鑑驗、驗餘淨 重合計45.04公克、純度約5％、驗前總純質淨重約2.28公克 ）而持有之。嗣至109年12月間，因購毒花費浩繁，乃起意 將前述購入而未曾施用過之第三級毒品咖啡包販售圖利，以 貼補購毒花費。王仁華明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylme thcathinone、4-MMC）為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣；詎王仁華為 求以販毒之利潤支應生活及貼補購毒成本，乃基於販賣第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮以牟利之犯意，以其所有00000000 00門號（插置於王仁華所有之黑色I-PHONE 6S廠牌行動電話 【IMEI序號：000000000000000】使用），連上即時通訊軟 體「Wechat」（下稱「微信」），以「老么」為暱稱，與微 信帳號暱稱「YEN NING」之真實姓名年籍不詳、年約30多歲 之成年女子連繫，先於109年12月下旬，邀約暱稱「YEN NIN G」之女子碰面，向「YEN NING」表示如欲嘗試毒品咖啡包 ，其手上有8包可販賣，而向「YEN NING」兜售前述第三級
毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包。嗣於110年1月6日下午1時31 分許，再使用其所有0000000000門號行動電話，連線上網即 時通訊軟體「微信」，向「YEN NING」之成年女子，傳送「 姊要不要吃個飯」、「還是喝個酒」、「喝酒現在喝10瓶送 3瓶唷」、「可以省1500」之訊息，以「喝酒」代表前述第 三級毒品咖啡包之暗語，並暗諭向其購買可以省1,500元（ 「3瓶」），而傳送毒品買賣之訊息（販賣標的、數量、價 金）給買家「YEN NING」，已著手於毒品販賣之銷售行為。 同日晚間8時35分許，王仁華將前述欲交付給「YEN NING」 看貨，伺機販售之8包毒品咖啡包藏置於褲檔部位，並駕駛 車牌000-0000號自用小客車，欲前往與「YEN NING」約定之 交易地點時，在基隆市○○區○○路00號前，因形跡可疑，為警 盤查，王仁華於員警尚未發覺其有販賣毒品之合理懷疑前， 即主動自褲檔取出欲販賣之第三級毒品咖啡包8包，並讓員 警檢視其前述手機內有關毒品咖啡包販售之訊息，並坦承上 情，因而未交易成功。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序事項（證據能力）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案被告及其 選任辯護人就檢察官所提出之供述證據，於本院準備及審判 程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明 異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為 證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述等供述 證據之各項證據，取得程序合法，未顯示有何顯不可信、以 不正方法取得等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證 事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為 證據。
二、至本院以下所引其他證據，被告及辯護人亦不爭執證據能力 ，且經查各該證據均與本案事實具有自然的關聯性，均係公 務員依法定程序合法蒐證取得，是認亦均具有證據能力，而 得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告王仁華於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時均供認不諱，並有手機通訊軟體「微信」對話訊 息翻拍照片3幀（偵卷第45頁下方、第83頁下方、第85頁） 、現場查獲照片及其他手機通訊對話翻拍照片（偵卷第69至 83頁）、內政部警政署刑事警察局110年1月22日刑鑑字第11 00002197號鑑定書1紙（偵卷第185頁）在卷可稽，及扣案毒 品咖啡包8包、IPHONE 6S 廠牌手機（含0000000000門號SIM 卡）可佐。足見被告之任意性自白與事實相符，堪以採認。(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，其販毒者主觀上有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成；次按4-甲基甲基卡西 酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品 ，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖 ，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；是衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事；而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之， 亦無公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買賣之價量， 輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對 象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣 者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式， 或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同， 並無二致。因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或 量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最 高法院87年台上字第3164號判決參照）。經查，被告坦承向 毒品咖啡包上游之不詳成年男子，以4000元購入本案第三級 毒品咖啡包8包後，為回收購毒成本，乃欲轉售「牟利」， 是被告有營利之意圖，欲賺取價差以貼補所需，自甚明確（ 詳被告110年1月7日調查筆錄—偵卷第32頁）。本案事證明確 ，被告犯行已堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按「行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售 營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為 販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關 係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易， 方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買 方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣 告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」 群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日
新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式 宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念 ，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法 益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成 要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然 行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之 行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手 販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人 意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特 定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以 觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入 毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與 銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒 品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販 賣毒品罪之著手階段」，最高法院109 年度台上大字第 486 1號刑事裁定、109年度台上字第4861號刑事判決要旨可參。 依前述最高法院判決及刑事大法庭裁定，行為人意圖營利而 購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以意圖販 賣而持有毒品罪；然若對不特定人或特定多數人行銷，進行 宣傳、廣告，以招攬買主之情形使毒品之散布更為迅速，依 一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民 身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販 賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手 販賣階段。查本件被告不僅於「微信」上發佈販售毒品訊息 ，甚且已招攬到買家「YEN NING」，並約定交易地點看貨交 易，是被告不僅購入毒品、甚且已尋到買家，與買家有初步 協議，自已達「販賣」之著手階段無疑。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪；又被告所為販賣第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮咖啡包前所持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之 行為，因持有第三級毒品之數量需達純質淨重20公克以上， 始為毒品危害防制條例第11條第5 項處罰之犯罪行為。本件 被告欲販賣予「YEN NING」之4-甲基甲基卡西酮咖啡包，驗 前總純質淨重僅約2.28公克，未達構成持有罪之純質淨重20 公克以上，是本案尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有 第三級毒品低度行為之情形。
(三)被告有偵審自白減刑規定之適用
被告就本件販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮給「YEN NING 」之犯行，自警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，始終坦
承不諱（見被告110年1月7日調查筆錄及偵訊筆錄—偵卷第37 至39頁、第129頁；本院111年6 月20日準備程序筆錄、111 年8月2日審判筆錄—本院卷第66頁、第99頁）。故被告就本 件販賣第三級毒品未遂犯行，偵、審中均自白犯行，而均符 合毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依該條項規定， 減輕其刑。
(四)被告已著手販賣第三級毒品犯行之實行而未遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告 在員警僅發現其褲檔有方形突起袋狀物，然尚無事證有其販 賣或持有毒品之合理懷疑前，即主動自褲檔取出藏置之8包 第三級毒品咖啡包，並讓員警檢視手機通訊軟體訊息及對話 ，坦承欲販賣該8包毒品咖啡包之事實，符合刑法第62條自 首並接受裁判之要件，爰依該條規定，遞減輕之。(五)至被告辯護人主張供出上游部分，因被告僅籠統含糊指稱出 售扣案毒品咖啡包者，為一年約30歲之成年男子、身高約17 0公分、戴眼鏡、沒有刺青、身材微胖（詳偵卷第35頁）， 沒有真實姓名年籍、住居所、具體特徵，故員警無法進一步 繼續向上追查，此有承辦員警周家瑋111年7月29日職務報告 1份附卷可稽（本院卷第89頁）。是本件並未因被告籠統含 糊之指認而得以追查其毒品咖啡包之來源或其他共犯，是並 無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。(六)另被告辯護人主張適用刑法第59條酌減其刑規定部分，惟本 院認被告所犯，有偵審自白、未遂及自首減刑事由，而予以 遞減被告之徒刑，故遞減結果，已無法定刑過重之情形，遑 論本件被告尚年輕、身體健全，且為「娃娃機」店負責人， 仍思販毒牟利，其犯罪情節無可引起一般人同情之「情堪憫 恕」之處，故被告辯護人之主張，並無理由，被告無刑法第 59條酌減其刑規定之情形，本院無從依該規定減輕其刑，附 此敘明。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告欲販賣第三級毒品咖啡 包予人施用，足以使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用 者之身心健康，重則引發各種犯罪，為社會治安敗壞原因之 一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；被告明知毒品對 身體健康危害甚鉅，國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，仍 起意販賣毒品予他人施用，所為實足非難。尤以近年來「流 行」之新興毒品，均混雜多種毒品，如「毒性」甚強之第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮及2-氟-去氯愷他命、3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等毒品 混合，造成毒性更強，又毒販更包裝成咖啡包、茶葉包等外 觀，以吸引吸毒者購買，使吸毒者不知不覺下，飲用或施用
多量多種毒品，致對身體健康造成無法抹滅、甚至難以挽回 之後果，故對販賣此種混合毒品咖啡包者，猶應予嚴懲。然 念被告犯後坦承犯行，且被告在本件以前，並無任何犯罪前 科、甚且無吸毒惡習，素行尚稱良好，兼衡被告犯罪動機、 目的、本件僅欲販賣給一人，次數不多、且尚未交易成功、 危害性尚可控制等情，暨被告智識程度（大學肄業）、職業 （娃娃機業者）、自陳經濟狀況（小康）、家中尚有妻小及 身心障礙之岳母待扶養及照顧等生活、家境、品行一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
(八)被告在本案以前，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣 告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；茲念被告 自警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序均坦承犯行，態度 良好；又被告本身有正當工作，本件並無利得，其一時失慮 致罹重典，犯後已坦承犯行、深表悔意，認其經此偵審程序 及罪刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，本院斟酌一切情 事，認所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併依刑法第74條第 1項第1款之規定，予以宣告緩刑3年；惟另考量被告犯案， 肇因於貪圖販毒之快速、輕鬆獲取利潤，為使被告於本案中 深切記取教訓，避免再度犯罪，並確實督促被告保持善良品 行及強化法治之觀念，自以命履行一定負擔為宜，故爰併依 刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於判決確定後4個月 內，向公庫支付100,000元，以兼公允，並啟自新。又依刑 法第75條之1第1項第4款之規定，被告如未於期限內履行上 開向公庫支付一定金額之負擔，屬情節重大者，則其緩刑之 宣告得予以撤銷，併予敘明。
(九)沒收
１、供犯罪所用
按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1項定有明文。扣案I-PHONE 6S廠牌行動電話1支（插 置0000000000門號SIM卡），係被告王仁華所有，並用以作 為販賣毒品咖啡包之工具，業據被告王仁華於警詢、偵訊中 供承，並有手機「微信」對話訊息及聯絡翻拍照片可憑。是 該手機及門號，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣 告沒收之。起訴書聲請依刑法第38條第2項規定宣告沒收， 容有誤會。
２、第三級毒品
扣案含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之咖啡包8包， 係供被告本件犯罪所用之物，且含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分，業經鑑驗確定無誤（偵卷第185頁）；而4-甲
基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，雖非 屬毒品危害防制條例第18條第1 項所規定應沒收銷燬之第一 、二級毒品，然仍為非經許可，不得販賣、轉讓、持有之違 禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項規定，除因 取樣鑑驗耗失部分外，其餘咖啡包均依刑法第38條第1項之 規定，宣告沒收之。
３、至扣案其餘手機、現金，無證據證明為本案犯罪所得，或為 供本件販賣毒品咖啡包犯罪所用之物，與本案並無關連，均 不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林姿妤提起公訴，由檢察官林明志到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 周霙蘭
法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日 書記官 李品慧
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。