臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第177號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 賴琋宇
賴琋名
張鈺笙
王皓呈
上列被告因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（109年度少連
偵字第19號、110年度偵字第2074號），被告等人於準備程序中
，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨
任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
戊○○、丁○○、乙○○成年人與少年共同犯強制罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○犯竊盜罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、戊○○與丁○○係兄弟，與乙○○係朋友關係，三人均為年滿20歲 之成年人；丁○○與少年魏○蓁（民國00年00月0日生，真實姓 名年籍詳卷，涉嫌妨害自由等部分，由本院少年法庭審結） 亦為朋友關係，丙○○則係經網路與少年魏○蓁認識；丁○○、 魏莉蓁與丙○○三人相約於民國108年12月16日凌晨4時36分許 ，至基隆市○○區○○○街0號土地公廟前廣場之石桌吃宵夜。嗣 丁○○為買宵夜而騎乘機車離開現場，戊○○與甲○○夥同友人少 年陳○亭（民國00年0月0日生，真實姓名年籍詳卷，涉嫌傷 害等部分，業經本院少年法庭裁定令入感化教育處所施以感 化教育）及二名真實姓名年籍不詳之成年男子甲男、乙男， 於同日凌晨4時55分許，騎乘機車赴上址找丁○○。少年陳○亭 到場後，因故與丙○○起口角衝突，戊○○與乙男、少年陳○亭 竟共同基於傷害之犯意聯絡，徒手毆打丙○○；嗣後丁○○騎乘
機車返回後，與戊○○、甲男、乙男及少年陳○亭聽聞魏○蓁表 示丙○○對其毛手毛腳，眾人心生不滿，即承前傷害犯意，及 另基於強制之故意，以強暴方式，將丙○○包圍其中，防免丙 ○○逃離，而妨害丙○○自由離去之權利，甲男復以徒手毆打丙 ○○頭部。嗣於同日上午5時3分許，乙○○騎乘機車到場，見丙 ○○坐在石桌上為戊○○等人包圍，且見丙○○未聽從在場人之命 令，從石桌上下來，竟加入戊○○、丁○○、少年陳〇亭等人而 承續前揭以強暴方式妨害自由之犯意聯絡，
強行以雙手將坐在石桌上之丙○○拉下，以此強暴之方式，迫 使丙○○移動而行無義務之事。迨同日上午5時8分許，因有民 眾報警，警方趕至現場，丁○○及少年陳○亭聽聞警車聲音趨 近，眾人即承前強制妨害丙○○離去權利之共同犯意聯絡，由 丁○○動手自上開石桌處，以強暴方式強力拉扯丙○○，沿土地 公廟旁小徑，帶往土地公廟後方空地躲避，現場留下戊○○與 少年陳○亭應付警方。俟警方離去後，於同日上午5時34分許 ，戊○○、丁○○、乙○○、甲男、乙男及少年陳○亭等人，再強 迫將丙○○自前開空地，帶往土地公廟對面之某涼亭內，由戊 ○○及少年陳○亭在該涼亭內繼續以徒手毆打丙○○，致丙○○受 有頭部鈍傷、右側肩膀挫傷、右前臂挫傷、牙齒第31齒冠部 份缺牙、左下正中門齒牙冠斷裂至牙本質等傷害（傷害部分 ，業經本院試行調解成立，戊○○等人並已履行全部損害賠償 ，經丙○○於111年8月3日對戊○○、丁○○等人具狀撤回告訴， 詳下述理由欄「參、不另為不受理諭知」部分）。嗣戊○○等 人離去後，丙○○始自行走往附近住宅區求救，並報警究辦， 始悉上情。
二、甲○○於同日上午4時55分許過後不久，在上址土地公廟前石 桌旁，見丙○○置放在石桌上之I-phone 11手機（IMEI號：00 0000000000000）1支，且丙○○遭眾人圍毆，無暇顧及，竟意 圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意，徒手竊取之，隨 後持往基隆市○○區○○路00號「大地球通訊-瀚洋店」（下稱 瀚洋通訊行），以新臺幣（下同）1萬多元之價格，轉賣給 不知情之瀚洋通訊行店員，再由不知情之善意第三人黃〇宸 ，以1萬8千元之價格買受取得。嗣丙○○發覺失竊後報警，經 警循手機序號追查，查得善意買受人黃〇宸持有，而命善意 取得手機之黃〇宸交付手機並予以扣押在案（本院按：該手 機因黃〇宸為善意買受人，且自公開交易場所【手機收購、 販賣業者】買受，已取得手機合法占有及所有權），始悉上 情。
三、案經丙○○訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。經查，本件檢察官、被告等人，就本件卷內被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院審理時均表示 沒有意見，且於本件言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異 議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他 瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力。
二、本件以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，又業據 本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等人均不爭執各 該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形， 以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認有證據能力。貳、實體事項
一、證據
本件證據除補充被告等人於本院準備程序、審判程序之自白 ，及本院111年度附民移調字第228號調解筆錄1份（本院卷 第137至138頁）、告訴人111年8月3日撤回告訴聲請狀3份（ 本院卷第139頁、第141頁、第143頁）外，餘均引用起訴書 證據清單所載。
二、論罪科刑
(一)按刑法第302條第1項及第304條第1項之罪，其所保護之法益 ，固均為被害人之自由，但前者係將被害人置於自己實力支 配之下而剝奪其人身行動自由，後者僅使人行無義務之事或 於其行使正當權利時加以妨害，兩者構成要件，行為態樣及 被害人受害之程度尚不相同。刑法第302條第1項之剝奪行動 自由罪，條文既云「拘禁」、「剝奪」，性質上自須其行為 持續相當之時間，始能成立。故行為人倘係以使人行無義務 之事，或妨害他人行使權利之目的，對於被害人為瞬間之拘 束，仍祇成立刑法第304條之強制罪（最高法院102年度台上 字第2289號判決意旨參照）。經查，本案被告戊○○、丁○○、 乙○○等人，係短時間對告訴人丙○○為瞬間之拘束行為，其所 為自非屬私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由，
而係以強暴之方式，壓制告訴人丙○○之意思自由，妨害告訴 人丙○○行使自由離去之權利，或使告訴人自石桌上下來、隨 同往土地公廟後方空地之行無義務之事。揆諸上開說明，尚 難以刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪相繩，起訴意 旨認被告三人涉犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪， 容有誤會，惟因二者社會基本事實同一，且經本院於審理時 當庭告知變更後之罪名，俾被告充分行使防禦權，爰依法變 更起訴法條。
(二)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。是行為後法律有「變更」者，始有刑法 第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂「行為後法 律有變更」者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或 法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之 成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不 同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無 關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修 正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關 有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不 生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判 時法（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。 查被告戊○○、丁○○、乙○○三人行為後，刑法第304條第1 項 業於108年12月25日修正公布，並自108 年12月27日生效施 行，修正前刑法第304條第1項規定「以強暴、脅迫使人行無 義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役 或3百元以下罰金」（依中華民國刑法施行法第1條之1第1項 、第2項前段規定，罰金刑【銀元】3百元提高30倍，為【新 臺幣】9千元以下罰金），修正後之刑法第304條第1項規定 「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金」。新法除將原罰 金數額調整折算為新臺幣後予以明定外，其餘法律構成要件 均未變更，內容並無不同，揆諸前揭最高法院判決意旨，則 非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更，自不生新舊法比較 之問題，而就被告所為，依一般法律適用原則，適用裁判時 法即修正後刑法第304條第1項強制罪規定。(三)核被告戊○○、丁○○、乙○○所為（上開犯罪事實欄一部分）， 均係犯刑法第304條第1項之強制罪；被告甲○○所為（上開犯 罪事實欄二部分），係犯同法第320條第1項之普通竊盜罪。(四)按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發
生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之 聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一 階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨 參照）；且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其 於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者， 亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀 為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院27年 上字第755號、28年上字第3110號判例要旨、92年度台上字 第5407號、77年台上字第2135號判決意旨參照）。是共同正 犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之 範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，自 無分別何部分孰為下手人之必要（最高法院32年上字第1905 號判例、98年度台上字第2655號判決要旨參照）。又所謂「 相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內 之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者 為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發 生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意 以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用 而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以 內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決要旨 參照）。是被告乙○○於同日上午5時3分許駕駛機車到場後， 見被告戊○○、丁○○及少年等人，將告訴人圈圍在石桌內喝叱 時，於現場加入，並動手強將告訴人自石桌拉下，此事中參 與行為，自與被告戊○○、丁○○、少年陳〇亭、甲男、乙男均 互相具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。(五)按刑法總則之加重，係概括性規定，所有罪名均一體適用； 刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第 11 2條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑 至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯 罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定 之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪 皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院90年度台 上字第1128號判決要旨參照）。查被告戊○○、丁○○、乙○○三 人犯案時已年滿20歲，為成年人，而共犯陳〇亭係91年5月4 日生，為本案犯行時，尚未年滿18歲，此有年籍資料在卷可 考；而本件認被告三人係與少年陳○亭共犯，業如前述。是 被告戊○○、丁○○、乙○○三人與少年共犯，應依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
(六)累犯說明
１、被告甲○○前因：⑴、詐欺案件，經本院以107年度基簡字第113 5號判決判處有期徒刑2月確定；⑵、妨害性自主案件，經本 院以107年度基侵簡字第5號判決判處有期徒刑3月、3月、3 月，應執行有期徒刑6月確定；⑶、妨害性自主案件，經臺灣 臺北地方法院以108年度侵簡字第1號判決判處有期徒刑5月 確定；前述3案5罪，經臺灣臺北地方法院以108年度聲字第1 659號裁定應執行有期徒刑10月確定，於108年10月27日縮短 刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽， 其於受有其徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯。
２、釋字第775 號解釋意旨謂：「有關累犯加重本刑部分，不生 違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑」。亦即，刑法第47條第1 項規定針對構成累犯 者，加重本刑部分雖未違憲，但不分情節，一律加重最低本 刑部分，因不符罪刑相當原則及比例原則，核屬違憲，應由 法院依個案情形裁量是否加重最低本刑。因此，本院審酌被 告甲○○本件所犯竊盜罪，係侵害他人財產法益之犯罪，與被 告構成累犯之犯罪，主要為妨害性自主罪，罪質不同，與詐 欺罪之方法及構成要件不同，參酌各罪間之差異、主觀犯意 所顯現之惡性及其反社會性等情，認本件尚無加重其刑之必 要，但仍得於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予 以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料 ，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌 事項(最高法院110年度台上字第5660號刑事判決、最高法院 刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。又依 最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨及刑事大法 庭裁定意旨，基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無 論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知，併予說明 。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○、丁○○、乙○○三人 ，僅因不滿告訴人「似」有輕佻友人魏○蓁之舉，即運用人
數優勢，對告訴人施以強暴，妨害告訴人權利行使及強迫告 訴人為無義務之事，壓迫告訴人意思自由，所為應予非難； 又被告甲○○於告訴人遭被告戊○○、丁○○、乙○○及少年陳〇亭 、甲男等人毆打及威迫，無暇注意其手機之際，趁機偷取告 訴人手機變賣，亦應譴責；惟另考量被告等人犯後於本院準 備程序即已坦承犯行，並知悔過，態度尚佳，及事後與告訴 人調解成立，均已全數賠償告訴人損失，告訴人表達願意原 諒被告等人所為，暨被告等人之智識程度（戊○○及乙○○均大 學肄業、丁○○及甲○○均高職肄業）、家庭、經濟、與被害人 原不認識、並無仇隙、本件犯罪動機、目的、手段、被害人 已獲賠償等一切情狀，就被告等人所為，分別量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資儆懲 。
(八)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第 38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。查告訴人丙○○遭 被告甲○○竊取之手機，業經被告變賣，原應沒收被告變賣所 得（本院按：被告變賣予通訊行，通訊行又已出售給善意買 受之第三人，善意第三人合法取得占有，被告實已無法「原 物返還」）；惟被告甲○○於案發後，已將手機價額，當庭賠 償告訴人，此有本院111年度附民移調字第228號調解筆錄在 卷可憑（本院卷第138頁），是依刑法第38條之1第5項規定 ，本件已視同實際發還被害人，故不予宣告沒收、追徵，附 此陳明。
參、不另為不受理諭知部分
一、公訴意旨略以：被告戊○○、丁○○二人共同基於傷害黃柏 翰身體之犯意聯絡，於108年12月16日凌晨4時55分至5時34 分許，在基隆市○○區○○○街0號土地公廟及對面涼亭，接續徒 手毆打告訴人，使告訴人因此受有頭部鈍傷、右側肩膀挫傷 、右前臂挫傷、牙齒第31齒冠部份缺牙、左下正中門齒牙冠 斷裂至牙本質等傷害，因認被告二人另涉有刑法第27 7條第1項之傷害罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決， 並得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第303條第3 款、第307 條分別定有明文。本件起訴意旨固認被告戊○○、丁○○二人毆 打告訴人，致告訴人受有前述傷害，係涉犯刑法第277條第1 項之傷害罪嫌；然被告二人所涉上開罪嫌，依同法第287條 前段規定，須告訴乃論（最高法院19年上字第1962號判例意 旨參照），茲告訴人已於111年8月3日具狀撤回告訴，有撤 回告訴聲請狀2 份附卷可參（本院卷第139頁、第141頁），
揆諸前揭規定，本件就被告戊○○、丁○○二人被訴傷害罪部分 ，本應諭知不受理之判決，惟聲請意旨認此部分與上開有罪 之妨害自由部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不 另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段、第300條、第310條之2、第454條，判決如主文。本案經檢察官劉星汝偵查起訴，由檢察官林明志到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 22 日 刑事第四庭法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日 書記官 李品慧
附錄論罪法條：
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。