臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度訴字第293號
原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 雷仲達
訴訟代理人 王裕信
黃德智
被 告 賴永祥
訴訟代理人 莊玹寧律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年7月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院一一０年度司執字第七三二六號強制執行事件於民國一 一一年二月十七日製作之分配表，其中表二之次序2、次序7 、次序11債權人即被告賴永祥分配之金額，均應予剔除，不 得列入分配。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段定 有明文。查原告為本院110年度司執字第7326號債務執行事 件（下稱系爭執行事件）之債權人，其對於該執行事件於民 國（下同）111年3月22日函所附111年2月17日製作分配表（ 下稱系爭分配表），所載債權人之分配金額表示不同意見， 分配期日前向執行法院聲明異議且具狀聲明異議，經執行債 權人之被告反對，致異議並未終結，此經本院調取上開民事 執行卷宗核閱屬實，則原告對於被告提起本件分配表異議之 訴，程序上並無不合。
二、原告起訴主張：
㈠、緣訴外人即債務人賴水盛因積欠原告債務未予清償，原告以 鈞院87年度執字第756號債權憑證為執行名義，向賴水盛請 求強制執行。詎被告以不實之消費借貸契約，於110年4月15 日提出鈞院110年度司促字第3658號支付命令暨確定證明書 作為系爭執行案件之執行名義（下稱系爭執行名義），主張 賴水盛應給付被告新臺幣（下同）100萬元，及自87年12月2 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（下稱系爭借 款債權），且主張該筆借款係受嘉義市○○段0000地號土地之
第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）最高限額600萬元所擔 保，而得優先受償。系爭執行事件則於111年2月17日製作系 爭分配表將上述被告系爭借款債權列入優先分配，並定於11 1年5月9日實行分配。
㈡、惟被告雖提出本票影本、他項權利證明書正本、抵押權設定 契約書正本及系爭執行名義正本等文件，因未受法院實體審 判程序所審理，並不發生與確定判決有同一效力之既判力， 承審法院自得從實體上認定該消費借貸契約之有無。綜觀被 告所提出之債權證明文件，均無從證明貸與金錢交付之事實 ，因消費借貸契約並不存在，則系爭抵押權即失所附麗，故 應將系爭分配表中之表二，其次序2、次序7、次序11有關被 告之分配金額，均應予剔除，不得列入分配。
㈢、又即使被告能提出相關證據足資證明使人信其系爭借款債權 存在之事實，然系爭借款債權自87年12月2日發生日起，至 被告向系爭執行事件提出參與分配之聲請日110年4月15日止 ，期間均未有行使借款利息請求權之行為事實，依民法第12 6條之規定，利息請求權因五年間不行使而消滅。因此，系 爭借款債權之利息請求權自105年4月15日以前發生者，皆因 逾五年消滅時效之規定而不得再請求，則系爭分配表中表二 之次序7第一順位抵押權債權原本100萬元，自105年4月15日 以前計算之利息部分，即應予剔除，不得列入分配，始符合 法律關於利息請求權消滅時效之規定。
㈣、為此，爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件訴訟 。
㈤、並聲明：
１、先位聲明：
⑴、鈞院110年度司執字第7326號強制執行事件於民國111年2月17 日製作之分配表，其中表二之次序2、次序7、次序11債權人 即被告賴永祥分配之金額，均應予剔除，不得列入分配。⑵、訴訟費用由被告負擔。
２、備位聲明：
⑴、鈞院110年度司執字第7326號強制執行事件於民國111年2月17 日製作之分配表，其中表二之次序7第一順位抵押權之債權 原本100萬元，自民國105年4月15日以前計算之利息部分， 應予剔除，不得列入分配。
⑵、訴訟費用由被告負擔。
三、對被告答辯之主張：
㈠、被告所稱與賴水盛間之金錢借貸與開立本票之經過，實與常 情有違：
１、被告稱因經常出借款項與賴水盛累積借款金額達150萬元，故
賴水盛設定600萬元之最高限額抵押權予被告以為擔保。然 依一般社會上設定抵押權擔保金額之習慣，僅150萬元之債 務不可能設定600萬元之抵押權，被告無法解釋其關聯性， 同時也違背社會常情。
２、被告稱87年12月1日債務人賴水盛所簽發150萬元之本票，與8 8 年2月4日所簽還款協議書之150萬元借款係屬同一債權， 常人理應會併同保管，但法律上較重要之本票原本可因年代 久遠不慎遺失，較不重要之還款協議書卻可留存至今，不無 疑義。
３、被告既稱87年12月1日簽發之150萬元本票遺失，本應循法定 程序以保障其票據權利，然被告卻要求賴水盛再簽發100萬 元之本票交被告收執，而賴水盛竟也配合辦理，並指定付款 日為110年4月14日，顯係為因應賴水盛之不動產拍賣事件而 臨時合意製作並交付。
㈡、系爭借款債權之利息請求權已罹於時效：
１、縱認系爭借款債權為真，惟其提出本票聲請支付命令之時間 點為110年4月15日，距上開設定600 萬元之抵押權到期日88 年12月1日已超過20年以上，依民法第880條之規定，其抵押 權早已消滅，被告無從行使抵押權。
㈢、就被告所提之還款協議書，其內容矛盾且違背法律，自無法 作為債權存在並履行之依據：
１、協議書對於借款事實之描述太過簡單省略，不足以證明被告 所言為真，在無法提出賴水盛原始簽發150萬元之本票原本 及雙方借貸資金往來交易紀錄之情況下，該協議書之真實性 顯屬薄弱。
２、且協議書中提及之借款償還方式，明顯違反民法第323條之規 定，依民法第73條之規定，其清償行為應屬無效，自始即不 發生清償之效力，本金之清償既無效，更遑論利息不但未約 定計算方式，且根本從頭到尾均未行使請求權超過20年，依 民法第126條之規定，早已消滅時效完成。
３、又作為法律上支付工具的本票原本，被告竟能因年代久遠保 管不慎而遺失不見，並於事後與賴水盛協調臨訟製作補發， 今提出到院之還款協議書又如何能證明係88年2月4日所作成 ，且上面記載之內容確係事實無誤？故該協議書記載之內容 恐難令人信以為真。
㈣、針對賴水盛之證詞，意見如下：
１、若賴水盛所言非虛，則被告聲請列入系爭分配表之優先債權 本金100萬元，皆非發生於抵押權設定擔保期間即87年12月1 日至88年12月1日之借款債權，依法不得主張優先債權並列 入系爭分配表優先分配；且被告用以證明借款債權存在之面
額100萬元本票，竟係本票原本遺失後臨訟補發而來，其借 款真實性亦難取信於人。
四、被告之答辯：
㈠、被告與賴水盛間確有債權債務關係：
１、查賴水盛因職業之故，常需為承攬工程籌措款項以購買材料 ，故被告過往即因此經常出借款項予賴水盛，至87年12月1 日止已陸續出借達150萬元，故雙方為此於87年12月1日立約 「土地抵押權設定契約書」，以賴水盛名下土地共同擔保系 爭抵押權之600萬元之借款債務，並於87年12月3日設定系爭 抵押權予被告，賴水盛並且亦開立150萬元之本票予賴永祥 以供擔保。惟因賴水盛之後無力還款，雙方於88年2月4日簽 立還款協議書，約定賴水盛得緩期、分期清償，償還之款項 優先清償本金，雙方並於該還款協議書上繼續記錄賴水盛往 後數年陸續清償之一部還款，至107年2月1日止，賴水盛已 清償50萬元，尚餘100萬元本金未還。而還款協議書雖未直 接載明賴水盛已收到所貸款項150萬元，惟其上記載「向賴 永祥借款150萬元並提供嘉義市○○段0000 0○○地號土地設定 抵押權，因借款後還不出錢，（故）與賴永祥協調慢慢還款 …」，足可間接推知雙方確有消費借貸契約之合意，足徵被 告已將借款共計150萬元交付與賴水盛之事實。惟因年代久 遠，被告不慎將賴水盛所開立之150萬元本票遺失，經協調 後賴水盛就餘款100萬元再開立本票乙紙交付予被告。２、又債務人於設定抵押後有再另行向被告陸續借款達300萬元， 於89年1月6日再簽立還款協議書，同樣約定得先償還本金部 分，之後陸續還款40萬元（依契約所載還款至108年5月2日 ），餘本金260萬元未償還。
３、綜上，賴水盛實向被告借款450萬元，至108年還款部分後， 餘約360萬元未為償還。而賴水盛係多次或以電話或當面借 款，被告均以現金交付。是以被告參與分配時雖未提出債權 證明文件，惟就簽立之還款協議書及賴水盛證詞，應足間接 證明被告與賴水盛間有借款並已交付。是以，被告與賴水盛 間確有債權債務關係存在。
㈡、系爭借款債權之利息請求權並未罹於時效：１、細觀還款協議書內容：「（被告）賴永祥同意（債務人賴水 盛）所還的錢先還本金，利息部分等本金還完（賴水盛）處 分土地時再一次還。」，嗣後並陸續記載賴水盛分別於88年 2月14日、90年2月11日、93年1月25日、94年2月10日、96年 1月20日、99年2月11日、101年1月22日、103年2月11日、10 6年11月22日、107年2月1日各還款5萬元。再者賴永祥持100 萬元本票聲請支付命令時，債務人賴水盛並無異議，同為債
務之承認。故系爭借款債權及其利息請求權，自無罹於消滅 時效之情形。
㈢、又就原告所主張認被告未循正常之票據掛失止付，逕自開立 新票據，或協議書過於簡單省略，或被告不應給予得先償本 金之優惠云云，實乃對一般民眾之要求過苛，且因被告與賴 水盛係近親，本即有長期資金往來調度之借貸關係；又該36 0萬元中之150萬元借款係被告母親所明知，另260萬元借款 為被告母親所不知，被告因須對母親有所交代，且賴水盛因 家中突有變故，故有現不請求該筆債權之意，並非原告所稱 與社會常情不符等情事。
㈣、並聲明：
１、原告之訴均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
㈠、當事人主張有利於己之事實，對該事實應負舉證責任。民事 訴訟法第277條第1項定有明文。按強制執行法第41條所定分 配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權 ，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理 由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被 告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該 債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904 號判決同此意旨）。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押 權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生， 其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決 同此意旨）。故本件原告主張被告就系爭分配表，其中其中 表二之次序2、次序7、次序11所載抵押權所擔保債權不存在 ，自應由被告就抵押債權存在乙節負舉證責任。復按稱消費 借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約， 民法第474條第1項亦有明文規定。而金錢借貸契約為要物契 約，以貸與人金錢之交付為該消費借貸契約成立之要件。此 所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力 移轉與借用人而言（最高法院88年度台上字第1858號判決同 此意旨）。
㈡、原告以本院87年度執字第756號債權憑證為執行名義，向賴水 盛請求強制執行。被告於110年4月15日提出本院110年度司 促字第3658號支付命令暨確定證明書作為系爭執行名義，主 張賴水盛應給付系爭借款債權，並主張該筆借款係受系爭抵 押權最高限額600萬元所擔保，而得優先受償。系爭執行事 件則於111年2月17日製作系爭分配表將上述被告系爭借款債
權列入優先分配，並定於111年5月9日實行分配。此為兩造 所未爭執，並經本院調閱110年度司執字第7326號核閱屬實 ，足認為真實。
㈢、本件被告主張其對第三人賴水盛有如分配表上之100萬元債權 ，經原告所否認，被告所憑者為證人賴水盛之證詞，被告於 賴水盛之土地設有抵押權云云，經查：
１、證人賴水盛於本院辯論時證稱（見本院卷第90至95頁）：⑴、證人賴水盛於被告訴訟代理人詢問時證稱：我有跟被告借錢 ，很久以前就有跟他爸爸借錢，最多借到4百萬，後來他爸 爸過世後，我就沒有人可以借錢，我想跟他媽媽借錢，第一 次跟他媽媽借50、60萬元，總共借150萬元，之後他媽媽就 不願意借我錢，請我跟別人借錢，後來欠錢沒有辦法，才跟 被告的哥哥借錢，但是他要蓋房子，沒有辦法借錢給我，我 就拜託他哥哥跟被告講，被告跟我表明他媽媽不借我，後來 向被告借錢的時候，他媽媽都不知道。我向被告借錢是因為 欠花用，要繳向陳家逸借款700多萬之利息、貨款，還要給 工人工資。我跟被告借錢，都是拿現金，金額都是3、40萬 元這樣拿，我都是當下要用，就開口跟他借錢，有一次是他 大哥拿給我，其他都是他拿給我，或是我去他家拿。我總共 跟被告差不多借3百萬元，有陸續還被告錢，大約還了40萬 元，目前還欠100萬元、260萬元，共360萬元。本院卷第25 頁之本票（訴訟代理人與證人賴水盛誤為支票，應為本票。 以下同）是我開的，我之前跟他媽媽借150 萬元，我有開15 0萬元的票給他媽媽，他媽媽後來把票弄丟了，要我再開150 萬元的票，但我有陸續還他媽媽，所以我不願意開150萬元 的票，因為只剩下1 百萬元，我就開1 百萬元的票給他。而 這張票是今年1、2月所開立，另外我提出還款協議書2份， 本票8張，這些就是我欠被告的300多萬元，但我有慢慢還他 。我是5萬、3萬慢慢還，一直到107年2月我身體不好，我就 沒還了，這筆3百萬我大約還了40萬，另一筆150萬我還了50 萬。
⑵、於原告訴訟代理人詢問時證稱：我會設定6百萬元抵押權，是 因為本來跟被告爸爸借到4百多萬，我們沒有設定，被告媽 媽看我跟別人借錢，就不願意借錢，除非我拿土地設定，他 哥哥當時跟我有交情，要叫被告借錢給我，我想說不然設定 6百萬元，看要多少錢就慢慢跟他拿，我想說不然就讓他設 定，拿多少算多少，他們就是要一個保障。跟他爸爸借錢是 大家信用，要多少錢跟他借就有，後來他爸爸過世，他媽媽 看我跟陳家逸借錢，就說不借錢給我，不然她要去死，他哥 哥跟我有交情，他大哥要蓋房子，沒有辦法借錢給我，就跟
被告說借錢給我沒有關係，所以我就設定6百萬的抵押權， 還有本票，我想說我有工作。之前有開給被告一張150萬的 本票，是被告媽媽同意借我，我有慢慢還，還剩下一百萬元 。他媽媽之前有同意借錢，但後來3、40萬他媽媽就不同意 借錢給我。借錢給我的是被告，他4、50或3、40這樣借我。 這些借款，其中3百萬元是設定之後才借的，150萬是設定之 前借的。
⑶、於法官詢問時證稱：我跟被告爸爸大概借4、5百萬元，全部 都已經還清，我有收到工程款，我就會還錢。我不曾向被告 媽媽借錢，他爸爸過世後，他媽媽沒有錢，要跟被告拿，被 告不敢借我。我跟被告總共借450萬元，已還90萬元。今天 這些本票是跟被告借錢而開立的，我跟被告總共借過約450 萬元，借過十多次，有時候打電話跟他說，有時候在路上遇 到當面講的，有時候到他家裡講的。交付現金有一次是他哥 哥拿給我，有時候是我去拿，有時候是他拿過來。２、證人賴水盛對於其是否有向被告之母借錢，於被告訴訟代理 人詢問時稱有，後於法官詢問時稱沒有，則其所謂之150萬 元本票所指為何，已有疑問。況且，就證人所言，其尚欠被 告300多萬元，而被告對於證人賴水盛有600萬元之最高限額 抵押權，屬於優先債權，若證人賴水盛確有向被告借款，何 以僅開立本件之100萬本票並讓被告聲請支付命令，並參與 分配，而並未將其所稱之300多萬均開立支付命令或均聲請 參與分配？況且，據證人所述，其向被告共借款450多萬， 並且還款90萬元，且借款十幾次，然於何時借錢？如何交付 ？如何借錢？證人於詢問時僅簡短回答有時候打電話跟他說 ，有時候在路上遇到當面講的，有時候到他家裡講的。交付 現金有一次是他哥哥拿給我，有時候是我去拿，有時候是他 拿過來，並衡酌證人現因無法償還債務而遭強制執行，衡情 450萬元之金額非小，何以借款10多次均無相關資料。再者 ，其所稱之本票，既屬欠款予被告，而本票又屬於借款之憑 據及擔保，且迄今並未還清，則為何該本票卻為證人賴水盛 持有。且證人為本件分配表之執行債務人，為本件之直接利 害關係人，何以於經執行後方才開立本票給予被告申請核發 支付命令，此一行為亦屬有疑。是以，證人所證並無法證明 其與被告間有消費借貸之合意與交付金錢之事實，當非可採 。
３、另按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以 由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民
法第881條之1第1項、第2項分別定有明文。所謂最高限額之 抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金 額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押 權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發 生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦 為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因 清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效 ，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物 行使權利（最高法院66年台上字第1097號判決意旨參照）。 證人賴水盛與被告間設有最高限額抵押權600萬元，被告與 證人賴水盛間雖有最高限額抵押權之存在，然依據前開所述 ，有該最高限額抵押權之存在並不代表被告與證人賴水盛間 存有債權債務關係，因最高限額抵押權仍有可能無債權債務 關係而繼續存續，用以擔保未來之法律關係所生之債權債務 關係，是以，此部分亦不能作對被告有利之認定。六、綜上所述，因被告無法舉證證明其與債務人賴水盛間有系爭 抵押權擔保之債權存在，而該筆抵押權為最高限額抵押權， 既無法證明實際債權存在，當無法就該筆最高限額抵押權之 優先為主張。從而，原告主張被告以抵押權身分而受有系爭 分配表，其中表二之次序2、次序7、次序11之部分，均應予 剔除，不得列入分配，於法即屬有據，應予准許，爰判決如 主文所示。
七、本件原告先位之訴部分既為有理由，則就備位之訴，原告請 求將系爭分配表表二之次序7第一順位抵押權之債權原本100 萬元，自民國105年4月15日以前計算之利息部分，應予剔除 分配之金額，即無再予審究之必要。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 19 日 民事第一庭 法 官 唐一强
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 8 月 19 日 書記官 吳佩芬