臺灣嘉義地方法院刑事裁定
111年度聲判字第9號
聲 請 人 李貞儀
代 理 人 林佩璇律師
被 告 李孔嘉
上列聲請人因告訴被告過失傷害案件，不服臺灣高等檢察署臺南
檢察分署檢察長111年度上聲議字第449號處分書，聲請交付審判
，本院裁定如下：
主 文
本件告訴就「第二次手術」、「第三次手術」部分交付審判。其餘聲請駁回。
理 由
壹、告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理 由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出 理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審 判之聲請不合法或無理由者，應駁回之；認為有理由者，應 為交付審判之裁定，刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第 2項分別定有明文。查，本件聲請人即告訴人李貞儀以被告 李孔嘉涉犯過失傷害罪嫌提出告訴，檢察官於民國111年2月 7日以111年度偵字第1479號處分不起訴後，聲請人不服聲請 再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長於111年3月15 日以111年度上聲議字第449號處分書駁回再議。嗣上開再議 駁回處分書，於111年3月17日送達於聲請人，聲請人即委任 律師於111年3月25日向本院聲請交付審判等情，有上揭處分 書、送達證書及刑事交付審判聲請狀附卷可參（見偵卷第14 至18、27至30頁、本院聲判卷第3頁），是本件之聲請，合 於法定程序要件。
貳、告訴意旨略以：
被告係嘉義市○○○路000號「陽明醫院」骨科醫師，緣聲請人 於108年初罹患右坐骨神經痛，有間歇性跛行，經治療後未 改善，於109年03月19日前往陽明醫院掛號門診，由被告治 療。經問診，照X光，核磁共振檢查程序後，被告係骨科專 科醫師，本應注意，且依其具專業應能注意仔細檢查判讀聲 請人腰椎影像，依聲請人腰椎影像顯示僅係第二腰椎、第三 腰椎有輕微的椎間盤退化，第三腰椎、第四腰椎有輕微神經
壓迫，並沒有「滑脫」，如因影像解析度不好，無法清楚判 讀，理當作「神經檢測」，檢測第一腰椎神經根至第一薦椎 神經根是否受損，乃其竟疏未注意及此，輕率診斷認定聲請 人係「1.第二腰椎至第四腰椎脊滑脫+退化性椎間盤病變+脊 椎腔狹窄+椎間盤突出，左側。2.•••」等情，並告知聲請人 情況嚴重要接受脊椎融合手術治療，不及早手術會癱瘓坐輪 椅云云，且建議聲請人自費進行微創手術。惟未說明手術方 法及必要性、自費醫材效能（相較健保醫材之優勢）與可能 之併發症或後遺症，聲請人聽到被告說不及早手術會癱瘓的 可能下，於是簽立自費手術同意書及自費使用高價術材同意 書；聲請人於109年3月23日接受第一次手術（以下稱「第一 次手術」），被告於手術前未向聲請人說明要灌注塑膠骨水 泥（骨漿）及其優缺點，在未徵得聲請人理解及同意下，即 貿然灌注塑膠骨水泥在第三第四腰椎椎間盤裡面，且疏未注 意致塑膠骨水泥滲漏至神經腔内，另被告為融合第三第四腰 椎，依現今醫療作法應在第三第四腰椎椎間盤放椎籠Cage， 然其以灌骨水泥取代Cage，並裝置脊間減壓穩定器（洛克Ro cker）時，理應將Rocker裝置在第三腰椎第四腰椎的脊突間 ，乃其竟疏忽誤裝置在第二腰椎第三腰椎的脊突間；因被告 上開手術疏失，裝置Rocker位置錯誤及灌注塑膠骨水泥滲漏 壓迫神經，聲請人自109年3月27日起右坐骨神經痛加劇、右 下肢酸麻無力走路，於同年月29日回診，被告看診後未做神 經傳導檢測，復疏未深入檢查發現前之手術灌注塑膠骨水泥 滲漏壓迫神經之情事，即向聲請人表示「神經有問題要清一 清」等語，遂於同年4月1日對聲請人進行第二次手術（以下 稱「第二次手術」），手術前同樣未向聲請人說明要灌注塑 膠骨水泥及其優缺點，在未徵得聲請人理解及同意下，即灌 注塑膠骨水泥在第二腰椎第三腰椎椎間盤裡面，且疏未注意 致塑膠骨水泥滲漏至神經腔内，手術後聲請人右下肢肌力減 損、左下肢癱瘓不能動麻木沒有知覺，住院期間，被告以傷 口癒合不好為藉口，於同年4月6日為告訴人進行第三次手術 （以下稱「第三次手術」）。惟第三次手術仍疏未檢查，致 未發現灌注塑膠骨水泥渗漏壓迫神經之情形，手術結果，未 見任何新的成效。聲請人於同年4月9日後，左右下肢癱瘓無 力行走，痛苦萬分，遂於同年4月24日至國立成功大學醫學 院附設醫院（以下簡稱「成大醫院」）門診，尋求改善之道 ，成大醫院於同年月26日為聲請人安排住院作神經學傳導檢 查、電腦斷層檢查及核磁共振檢查，發現聲請人腰薦椎神經 功能嚴重減損，運動功能差到極點，肌力部分：左下肢，髖 屈曲1分，膝伸直1分，膝屈曲5分，踝背曲2分，踝蹠曲5分
，大足趾伸肌5分；右下肢，髖屈曲3分，膝伸直2分，膝屈 曲5分，踝背曲5分，踝蹠曲5分，大足趾伸肌5分；電腦斷層 發現第三腰椎第四腰椎灌注塑膠骨水泥外滲至脊椎管腔，造 成嚴重神經壓迫，核磁共振也顯示神經壓迫損傷，神經水腫 ，聲請人始知被告前開醫療疏失，造成術後背痛症，第三至 第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能之傷害。參、檢察官處分不起訴意旨略以：
訊據被告堅決否認有何上揭過失傷害犯行，辯稱：聲請人於 109年3月19日來門診說下背痛約兩年多，近半年酸痛加劇， 左右腳酸、麻、痛延伸至腳盤，行走不遠，無法久坐，施作 X光和核磁共振檢查後，證明是第一節到第三節的椎間盤病 變及滑脫而且神經有壓迫，因為第二節到第三節比較嚴重， 依照當時理學檢查被告建議只要先開刀第二節到第三節。第 一節到第二節先保守治療，若以後症狀嚴重再考慮是否手術 ，神經檢測之檢查不是醫療常規。脊椎手術主要的作用有兩 個；一個是神經的減壓及另一個是椎體間的固定，過去百年 演化出來的手術方式有非常多種，但是因為每一種方法都有 他的優缺點，所以到目前為止，很多醫生都依據他們的經驗 ，還有病人的個別狀況，選用不同的方法去做手術。目前沒 有任何一種方法受到全世界一致採用，可見的將來也會繼續 演化下去但是隨著手術技術和材料的進步，傳統手術是使用 脊椎椎弓釘內固定加後側位融合術，再進步到使用脊椎椎弓 釘內固定加脊椎支撐架(cage)加椎體間融合術，但是以上兩 種手術都有很大傷口，恢復慢併發症也較多。世界潮流微創 手術漸漸取代傳統手術，使用骨水泥固定去矯正固定脊椎的 畸形及不穩定，固定效果比單純使用脊椎支撐架(cage)好很 多，可以不必使用脊椎椎弓釘內固定就完成脊椎融合術，傷 口小復原快，是一個很好很有效的固定方法，我是做椎體間 植入骨頭，讓骨頭生長，這就是我的脊椎融合手術，灌注骨 水泥的原因是要讓骨頭長得比較好。手術前我就有跟告訴人 做詳細解說，包括灌注骨水泥有可能外漏，她都有簽名。塑 膠骨水泥並不是我們專業的用詞，我們骨科都是使用骨水泥 ，只要用骨水泥就會有滲漏的問題，無法完全避免，並不是 沒有注意，我非常注意，還是無法完全避免。第二次手術， 我開進去之後發現第一次手術部分並沒有問題，發現是上面 那一節，就是第二、三節椎間盤有破掉，所以我沒辦法，根 據我們骨科手術前事先告知她的第5條，手術時有時會因為 開進去的情況做當下最好的處置，可能會與原先的計畫不同 ，我就將她的第二、三椎間盤拿掉，灌上骨水泥增加穩定度 。骨質疏鬆的案例灌注骨水泥通常都是為了要穩定脊椎，3
月23日灌注骨水泥的原因是告訴人已經51歲，又有生過小孩 ，通常女性都有骨質疏鬆，我們會事先跟病人講，假如開進 去覺得骨質疏鬆不穩定，我就會灌注骨水泥，我在事先就有 跟她講清楚，開進去果然跟我預測的差不多，我用挖骨器探 查就發現她的骨質很疏鬆，骨質疏鬆的DEXA檢查，在脊椎有 鋼釘及有骨刺的情況之下，時常會受到干擾而導致骨鬆的檢 查準確度下降，有經驗的醫師在手術時還是可以感覺出骨頭 的硬度，4月1日手術時，我發現3月23日手術的骨水泥有滲 漏，我有將在脊椎腔內的骨水泥拿掉。4月7日的手術是因為 3月23日和4月1日的手術皮膚沒有長好，我只是做清創而已 。另外，手術前我有跟告訴人說洛克馬醫療器有它在脊椎的 醫療用途，並不是我發明的，洛克馬主要的用途是用來保護 椎間盤，醫學上有一個很重要的用途是用來預防和保護手術 上面的那節腰椎。我放洛克馬的目的就是要穩定等語。經查 ：本件經調取告訴人在陽明醫院及成大醫院就診之相關病歷 、檢查及手術紀錄、醫療影像光碟等資料，並傳喚上開三次 手術後，為告訴人進行診治之成大醫院骨科醫師許哲嘉到庭 結證，及由雙方當事人、辯護人及告訴代理人等到庭確認爭 點後，將全案資料送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果 略以：
「(一)1.脊椎滑脫，係指影像上可發現相鄰兩節椎體前後相 對位置之移位，依109年3月19日陽明醫院之脊椎X 光及磁振造影檢查結果，可發現病人第二腰椎至第 四腰椎椎體前後相對位置輕微之位移表現，故李醫 師依病人下背痛達2年餘，近半年有症狀之主訴、 身體診察及影像檢查結果，診斷其為第二腰椎至第 四腰椎椎間盤退化性病變、脊椎滑脫、椎間盤突 出，為合理診斷，符合醫療常規，並無疏失。 2.依醫療常規，僅係在診斷不明確或懷疑有其他神經 性病變時，始需要神經檢測，但神經檢測雖可輔佐 診斷，不過並非脊椎手術常規必要之檢查，因診斷 均可由病人臨床表現(如本案經李醫師予以身體診 察發現病人翹大拇趾試驗左側無力、直腿抬起試驗 及左膝與左踝反射均較弱)及影像學檢查證據支
持，尚無懷疑其有其他神經性病變之可能，故李醫 師並無安排神經檢測之必要。
(二)1.脊椎是否有滑脫，係脊椎手術是否需要融合的參考 依據之一，雖脊椎輕微滑脫不到一度或滑脫不明 顯，以安排減壓手術較為常見，惟輔以融合手術以
減少病人病症復發機率之手術方式，亦屬臨床可選 擇的常規手術之一，因常規之脊椎融合手術處置有 許多不同學說及有不同技術與看法，各有其所長， 難謂優劣。而李醫師使用之方法為常規手術選項之 一，並無違反醫療常規。
2.病人原先主訴之症狀為兩下肢痠痛，但經李醫師進 行計2次脊椎手術及1次清創手術後，其症狀左側大 於右側。嗣病人於成大醫院接受許醫師再次手術治 療，取出脊椎腔內左側外漏之骨水泥，症狀始獲得 改善，由此判斷，於李醫師施行手術後至成大醫院 之診斷「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運 動不能」，可能係前次手術後殘留之症狀或骨水泥 外漏壓迫神經所致，惟此係屬骨水泥手術之可能併 發症，與是否決定施行脊椎融合手術並無關聯，而 第1次手術後病人並無症狀，或許當時可暫時排除 骨水泥滲漏之因素。
(三)1.骨水泥灌注，於椎間盤內之脊椎融合手術，係臨床 眾多常規脊椎融合手術方法之一，各有所長，難謂 優劣。李醫師安排以骨水泥進行脊椎融合手術，符 合醫療常規，並無疏失。
2.骨質疏鬆檢查，雖可作為日後治療骨質疏鬆之依 據，但並非屬決定灌注骨水泥於椎間盤內之必要依 據，故該檢查與脊椎融合手術間二者並無相關性， 亦非骨水泥手術前須安排之常規檢查。
3.依陽明醫院病歷紀錄，可見病人歷次於術前均簽署 「脊椎手術同意書」、「脊椎手術前告知書」，內 文已明確載明：「若骨鬆嚴重，則需要使用骨水 泥」及「病人實行骨水泥灌漿術，有可能會骨水泥 外漏，絕大部分不會有臨床症狀，但在少數情況 下，可能會出現有症狀的神經壓迫，因而需要做神 經減壓術」等手術風險，且各類同意書均係經病人 簽名，且相關病程紀錄均已記載：「醫師並有詳細 解釋手術可能的併發症…。在醫護人員解釋清楚 下，病患及家屬充分時間考慮後，同意辦理住院手 術治療」。故依上開病歷紀錄，可判斷李醫師有盡 告知後遺症及併發症之義務。
4.另有無進行骨質疏鬆檢測，同前所述，與本案系爭 之脊椎融合手術並無關聯，自與病人術後骨水泥滲 漏之併發症無關。
(四)1.骨水泥外漏為灌注骨水泥手術無法完全避免之可能
風險之一，常規上如病人無明顯神經症狀，可不用 另行取出骨水泥，惟病人如有明顯下肢痠痛或有明 顯下肢無力，則建議以手術直接取出或間接減壓。 109年3月26日即病人第1次手術後出院，依陽明醫 院病程病歷，記載病人「手術時，因為病人的椎體 結構和別人不同，有一條很大的孔洞，導致骨水泥 外漏，但因為病人完全沒有症狀，走路正常，肌力 正常，雙下肢不痠不麻，所以依照醫學常規，不需 拔除，觀察即可」，據此判斷李醫師第1次手術術 後即已知悉病人有骨水泥外漏，惟依當時病歷紀 錄，記載病人並無症狀，故李醫師採觀察之治療， 並無違反上述常規。
2.109年3月31日病人至李醫師門診回診，主訴於3月 26日返家後第三天開始下肢無力痠麻，李醫師再次 安排病人於4月1日住院，診斷為「第一與二腰椎 椎間盤退化突出、第一至三腰椎椎管狹窄」。病人 經簽署與前開第1次手術相同格式及風險記載之術 前各類同意書後，4月1日由李醫師施行系爭第2次 脊椎手術，方式為第一至第三腰椎減壓、第一與第 二腰椎椎間盤切除、後側腰椎間融合、植骨、灌注 含鍶骨水泥手術；依病歷紀錄，記載雖無移除骨水 泥，惟李醫師施行之第一至第三腰椎減壓手術，應 係為改善骨水泥滲漏造成神經壓迫之併發症問題， 可見李醫師於該次手術試圖以減壓方式改善症狀， 難謂違反前述之醫療常規。嗣後病人因傷口癒合不 良，4月6日再由李醫師施行系爭第3次手術，手術 方式為清創手術，此與本案系爭之骨水泥滲漏處理 無關。
3.病人原先主訴之症狀為兩下肢痠痛，但經過李醫師 進行計2次脊椎手術及1次清創後，症狀左側大於右 側。嗣病人於成大醫院接受許醫師再次手術，取出 脊椎腔內左側外漏之骨水泥，症狀始獲得改善，由 此判斷，病人於李醫師術後至成大醫院之診斷「第 三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」， 可能係骨水泥外漏壓迫神經所致，尚難排除與第2 次手術未選擇直接取出骨水泥之關聯性。
(五)1.洛克馬脊突間撐開減壓系統，是脊椎穩定裝置之植 入物，為眾多常規脊椎手術方法之一，使用與否， 難分優劣。一般如第二、第三腰椎椎間盤為病人主 要病灶，如欲植入洛克馬，則臨床上較常見者，為
植入於病人第二、三脊突間；惟亦有部分醫師另選 擇於上鄰近節（即本案之第一、二脊突間）植入穩 定裝置，此有減少鄰近節退化之可能性。故本案於 第二、三腰椎間盤及第一、二椎間盤各裝置1個 「洛克馬」(Rocker）之處置，符合醫療常規。 2.而植入洛克馬裝置與否，係為強化脊椎穩定強度， 與本案病人因骨水泥滲漏併發症之傷害，並無因果 關係。」
有衛生福利部111年1月12日衛部醫字第1111660337號書函所 附之醫事審議委員會鑑定書1份在卷可稽，足認本件被告對 告訴人所為上開診斷及醫療行為，尚符合醫療常規，且與告 訴人所受之背痛症、第三至第四腰椎術後神經損傷、左下肢 運動不能等傷害，並無因果關係，從而，自難對被告繩以過 失傷害罪責。此外，復查無其他積極證據足認被告有何過失 傷害之犯嫌，尚難僅憑告訴人之片面指訴，遽為不利被告犯 罪事實之認定，揆諸首揭法條規定及判例意旨，應認被告犯 罪嫌疑不足。至於告訴人質疑被告為其進行上開手術時所使 用之骨水泥未含有「鍶」成分，可能對其身體造成傷害乙節 ，經本署函詢台灣脊椎外科醫學會，獲致回覆略以：「無醫 學證據顯示骨水泥中未含有『鍶』成分會對病患健康造成不良 影響」等語 ，有該會110年3月11日(110)脊醫曙字第007號 函1份附卷可佐，是告訴人此部分之質疑，容有誤會，附此 敘明。
肆、臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長駁回再議意旨略以： 卷查原署經調取聲請人在陽明醫院及成大醫院就診之相關病 歷、檢查及手術紀錄、醫療影像光碟等資料，並傳喚上開三 次手術後，為聲請人進行診治之成大醫院骨科醫師許哲嘉到 庭結證，及由雙方當事人、辯護人及告訴代理人等到庭確認 爭點後，將全案資料送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定結 果略以：本案於第二、三腰椎間盤及第一、二椎間盤各裝置 1個「洛克馬」(Rocker）之處置，符合醫療常規。2.而植入 洛克馬裝置與否，係為強化脊椎穩定強度，與本案病人因骨 水泥滲漏併發症之傷害，並無因果關係。」有衛生福利部11 1年1月12日衛部醫字第1111660337號書函所附之醫事審議委 員會鑑定書1份在卷可稽。再按醫療法第98條規定：中央主 管機關應設置醫事審議委員會，依其任務分別設置各種小組 ，其任務如下：一、醫療制度之改進。二、醫療技術之審議 。三、人體試驗之審議。四、司法或檢察機關之委託鑑定。 五、專科醫師制度之改進。六、醫德之促進。七、一定規模 以上大型醫院設立或擴充之審議。八、其他有關醫事之審議
。前項醫事審議委員會之組織、會議等相關規定，由中央主 管機關定之。又醫事審議委員會委員，應就不具民意代表、 醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘 之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於3分之1。亦 為該法第100條所明定。則行政院衛生署醫事審議委員會， 既依醫療法所設置，並由醫事、法學專家、學者及社會人士 遴聘之，並由受司法或檢察機關之委託鑑定，顯見其立於專 業、公平立場之鑑定結果，難謂有何不實或未公允或偏頗之 情。復查鑑定，係法院或檢察官就需具備專門知識經驗或技 能始能判斷、檢驗之待證事實，選任鑑定人或醫院、學校及 其他相當之機關、團體，提供其判定意見之證據方法。就特 定之待證事實有無實施鑑定之必要，係法院或檢察官之職權 。檢察官自有依具體個案情節斟酌決定之權。而原檢察官就 聲請人之指述、被告之供詞及證人之證述，並函詢台灣脊椎 外科醫學會，獲致回覆略以：「無醫學證據顯示骨水泥中未 含有『鍶』成分會對病患健康造成不良影響」等語 ，亦有該 會110年3月11日(110)脊醫曙字第007號函1份附卷可佐，就 其調查結果等直接、間接證據，而為綜合之判斷，認定被告 並無過失傷害犯行，此項認定，核與經驗法則及論理法則無 違。是原檢察官因認本件待證事實已臻明確，未再將本案送 請第三單位及SGS台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，揆諸前 揭說明，不容指為違法，聲請再議意旨所指，尚難採據。次 查過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生 ，有無相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之 結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為 足以發生此項結果，始克當之（最高法院58年台上字第404 號判例參照）。又刑法上之過失犯，其過失責任之有無，應 以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為 斷。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所 存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下， 有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者， 則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因 果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依 客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件結果並不 相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因 果關係（最高法院85年度台上字第4269號判決參照）。本件 被告基於「背痛約兩年多，近半年酸痛加劇，左右腳酸、麻 、痛延伸至腳盤，行走不遠，無法久坐」等情，經被告施以 臨床眾多常規脊椎融合手術（骨水泥灌注），而骨水泥外漏 為灌注骨水泥手術無法完全避免之可能風險之一，況有無進
行骨質疏鬆檢測，亦與本案系爭之脊椎融合手術並無關聯， 自與病人術後骨水泥滲漏之併發症無關。又洛克馬脊突間撐 開減壓系統，是脊椎穩定裝置之植入物，為眾多常規脊椎手 術方法之一，此有上開衛生福利部醫事審議委員會鑑定書在 卷為憑，足認本件被告對聲請人所為上開診斷及醫療行為， 尚符合醫療常規。是被告既已盡其應注意義務，並無任何懈 怠或疏虞之處，則該結果之發生，顯與被告之行為無相當因 果關係，已至為明確。縱如聲請人所爭執被告未盡風險告知 義務屬實，惟風險告知僅是使病患及其家屬對於可能發生之 危險有所預知，其若有違反醫療法第63條之規定，依同法第 103條規定科處行政罰鍰，僅於觸犯刑事法律者，始依同法 第107條後段規定移送司法機關辦理，要與被告行為過失之 認定並無關連。是被告於手術治療前若有未盡風險告知義務 ，惟在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查， 亦不必皆發生本件之結果，則上開條件結果並不相當，不過 為偶然之事實而已，益證被告之行為與結果間即無相當因果 關係，被告所實施之醫療過程既無積極證據可認被告有何過 失行為，仍不負業務過失傷害之責，已可認定，聲請再議意 旨爭執被告未盡風險告知，應負業務過失傷害之責，尚非可 採。復查上開再議意旨爭執原署檢察官認事用法違誤及未盡 調查之能事，惟按證據之證明力如何，均屬檢察官得自由裁 量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般 之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於處分書內論敘其 何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。另 證人間或與被害人、被告之陳述有部分前後不符，或相互間 有所歧異時，究竟何者為可採，檢察官仍得本其自由心證予 以斟酌。本件縱認被告有先後供述不一情形。原檢察官本其 自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不 實，加以摒棄，乃其偵查職權之合法行使，其所為判斷，尚 無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。又偵查中檢察官之 偵查作為、方向、步驟及如何蒐證、訊問，應由檢察官依事 實需要而為之。再者，依法院審判期日調查之證據，係指與 待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言 ，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無 ，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同 之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當 事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度 聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益 之調查，皆無違法可言。是本件原檢察官認調查事實已臻明 瞭，而未對聲請人再議所陳之調查，於法顯無違背。是原檢
察官以聲請人之指訴，無積極證據可資證明被告涉有所指犯 行，為其論斷基礎，核其踐行證據蒐集程序後，依憑卷內證 據資料所為判斷，均屬偵查職權之適法行使，非可任意遽指 違法或不當。所敘心證理由俱有各項證據在案可稽，自形式 觀察，並無違背經驗法則、論理法則之情形，採證認事且與 前揭證據法則相符。聲請意旨置原處分所已明白論斷事項於 不顧，仍持業經指駁之陳詞再事爭辯，以自己主觀之見對於 原檢察官之職權行使任意指摘，要非可採。再議意旨未提出 任何新事證，仍指被告有上開犯行，尚非可採。本件原檢察 官偵查結果，認被告並無聲請人指訴之犯行，因認罪嫌不足 而為不起訴處分，經核尚無不合。聲請人仍執前詞聲請再議 ，應認無理由。
伍、聲請交付審判意旨略以：
一、衛生福利部111年1月12日衛部醫字第1111660337號書函所附 之醫事審議委員會鑑定書不能為本案判斷之依據，有聲請第 三公正單位鑑定之必要，理由如下：
（一）醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託 鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規 ，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意 見，不得虛偽之陳述或鑑定，醫療糾紛鑑定作業要點第十 六點規定參照。再醫療糾紛案件，司法機關經常會以醫審 會或醫療機構之鑑定意見，作為判斷的依據，然醫療鑑定 意見經常發生意見模糊、規避重要問題、甚至多數意見互 為矛盾之情形。故司法機關仍應考察鑑定機關之組成人員 是否適任、鑑定意見作成的過程是否合理、醫學分析之見 解，是否合乎邏輯，予以判斷鑑定意見是否可採。且對醫 審會鑑定報告之内容，告訴人、被告均可以檢視。（二）經查原不起訴處分書及再議駁回處分書，認被告對聲請人 即告訴人所為之診斷及醫療行為，尚符合醫療常規，且與 聲請人所受之背痛症、第三至第四腰椎術後神經損傷、左 下肢運動不能等傷害，並無因果關係，並以衛生福利部11 1年1月12日衛部醫字第1111660337號書函所附之醫事審議 委員會鑑定書為據，認被告犯罪嫌疑不足。復再議駁回處 分書認行政院衛生署醫事審議委員會難謂有何不實或未公 允或偏頗之情。
（三）復查本件經原偵查程序調取聲請人在陽明醫院、成大醫院 就診之相關病歷、檢查及手術紀錄、醫療影像光碟等資料 ，並將全案資料送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定，然 聲請人依向陽明醫院申請之病歷資料、X光片與鑑定書内 容核對，並參酌與本案手術、病症相關之醫學文獻等資料
，認為鑑定書之内容並無法經過醫學邏輯上之檢驗，也與 客觀事證之内容不符合，甚至規避重要問題，意見含糊不 清之情況，並有於再議聲請狀之肆部分，逐一指摘，且有 提出與本案病症相關之醫學文獻、證人學經歷等資料相佐 ，如洛克馬之仿單，故聲請人並非如再議駁回處分書所指 之以自己之見漫無指摘。
（四）次查，暫不論醫學上之問題，以客觀上之本案基礎事實而 言，鑑定意見之作成，應依據一個正確的基礎事實，並以 此判斷醫療過程是否有違醫療常規、違反注意義務等情事 。據陽明醫院之109年4月1日X光片顯示（陽明醫院X光片 有送往醫審會供鑑定），109年4月1日第二次手術中係移 除「第二、第三腰椎」間之椎間盤，並在「第二、第三腰 椎」間之原椎間盤處灌注骨水泥，且與109年3月23日X光 片相較，109年3月23日第一次手術中，於第三、第四腰椎 間之原椎間盤處所灌注之骨水泥滲漏情況，在第二次手術 後，已不見。且上開情形，與被告自行製作之陽明醫院10 9年4月1日之手術紀錄（有記載「The cement within can al was removed（脊管内骨水泥移除）」，及被告於偵查 中之供述：「我就將她的第二、三椎間盤拿掉」、「4月1 日手術時，我發現3月23日手術的骨水泥有滲漏，我有將 在脊椎腔内的骨水泥拿掉」等語相符（不起訴處分書第4 頁第20行、第29行，第5頁第1至第2行）。然鑑定書針對 上開部分之意見是：「第二次手術移除『第一與第二腰椎 椎間盤切除』」、「無移除骨水泥」（不起訴處分書第7頁 第17至第19行）。聲請人無意指摘醫審會是否公平、公正 ，也是相信醫審會是在法律規範下，為一可信賴之公平、 專業之鑑定機構，但看到上開與醫療技術、常規及學理無 關，僅憑藉客觀事證即可得知之基礎事實，醫審會的鑑定 書卻出現與事實不符之鑑定内容，依常情，不論是被告或 告訴人，均會對鑑定書内容存疑，故聲請人在此情況下， 實不知醫審會之鑑定書之全部内容是否均可信賴，始才聲 請第三公正單位鑑定。
二、醫生之告知說明義務，為醫生之注意義務之一，是醫療行為 正當性基礎，理由如下：
（一）按醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體 健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方 付明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為 時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病 人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫 師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包
含：㈠診斷之病名、病況、癒後及不接受治療之後果。㈡建 議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。㈢治療 風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發 生嚴重後果之風險。㈣治療之成功率（死亡率）。㈤醫院之 設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾 說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於 此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂 已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明 為必要，最高法院94年度台上字第2676號刑事判決意旨參 照。在刑法意義上，醫師之說明與告知，是為取得病人有 效的同意或承諾，以阻卻違法（亦有阻卻構成要件之說） ，以取得醫療行為之正當性基礎（林東茂著，病人自主與 刑法，109年5月出版，第56頁）。復按醫療法第107條， 原規定於醫療法第80條，原第1項後段文字與現行醫療法 第107條第1項後段相同，其規定為：「其觸犯刑法者，並 移送司法機關辦理」，依立法理由，所稱觸犯刑法者，為 須依刑事程序認定之事項，爰明定移送司法機關依法辦理 。意即本條規定除有行政罰外，於有觸犯刑法的情形時， 亦有刑法之適用。
（二）經查再議駁回處分書認：「風險告知僅是使病患及其家屬 對於可能發生之危險有所預知，其若有違反醫療法第63條 之規定，依同法第103條規定科處行政罰鍰，僅於觸犯刑 事法律者，始依同法第107條後段規定移送司法機關辦理 ，要與被告行為過失之認定並無關連。是被告於手術治療 前若有未盡風險告知義務，惟在一般情形下，有此同一條 件存在，而依客觀之審查，亦不必皆發生本件之結果，則 上開條件結果並不相當，不過為偶然之事實而已，益證被 告之行為與結果間即無相當因果關係，被告所實施之醫療 過程既無積極證據可認被告有何過失行為，仍不負業務過 失傷害之責（註：刑法中之與業務過失犯相關之罪已於10 8年刪除，本件行為時為109年，應無業務過失適用），已 可認定」，據上開實務、學說見解，醫師之告知說明義務 ，為醫師之注意義務之一。侵入性手術，本質上是一傷害 行為，醫生之告知說明，是為取得病患有效之承諾或同意 ，以阻卻違法（或構成要件），為醫療行為正當性基礎。 若客觀上醫生可以為說明告知義務，卻不為；或有為告知 說明，但卻隱瞞重要之影響病人自主權益之事項，都是未 盡告知說明義務，所取得之病患承諾或同意，有瑕疵或者 無效，其所為之侵入性手術行為，並不能阻卻違法（或構 成要件）。故醫生是否有盡告知說明義務，依上開實務、
學說見解，為醫生之醫療行為注意義務之一，是判斷醫生 之醫療行為是否有過失之要件之一，並非如再議駁回處分 書所言，與過失判斷無關連。再醫療法第107條之規定， 依據立法理由說明，是指違反告知說明義務，除有行政罰 之問題外，於符合刑法構成要件，亦有刑罰之適用，醫療 法第107條之規定，並非在排除刑法之適用。本案爭執歷 次手術前，被告有無盡告知說明義務，係因此為醫師之注 意義務之一，並以此檢視被告之醫療行為有無違反注意義 務，有無正當性，與被告是否有過失息息相關。故再議駁 回處分書，認醫生之告知說明義務違反與刑法過失間之無 關連，僅有行政罰之適用，容有誤會。
三、本案有進行骨質疏鬆檢測之必要，若檢測出無骨質疏鬆，無 灌注骨水泥的必要，被告任職醫院有能力檢測骨質疏鬆，被 告在無經過骨質疏鬆檢測以確認聲請人有無骨質疏鬆之情況 下，而灌注不必要之骨水泥，並導致聲請人之神經受損，則 此神經受損與灌注骨水泥間有因果關係，被告有過失，理由 如下（補充：骨質疏鬆檢測亦與洛克馬脊突間撐開減壓系統 安裝有關，詳下相關部分之說明）：
（一）經查，再議駁回處分書認有無進行骨質疏鬆檢測，與本案 之脊椎融合手術無關聯，與病人術後骨水泥滲漏之併發症
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