臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
110年度營簡字第433號
原 告 李天祥
訴訟代理人 蘇泓達律師
裘佩恩律師
莊佳蓉律師
被 告 黃宏楠(即陳呆之繼承人)
陳永昌(即陳呆之繼承人)
黃艷麗(即陳呆之繼承人)
黃駿杰(即陳呆之繼承人)
兼 上一人
訴訟代理人 陳艷紅(即陳呆之繼承人)
上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記等事件，本院於民國111
年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應就如附表所示之最高限額抵押權辦理繼承登記後，將 該等抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用新臺幣1,000元由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、被告黃艷麗經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，准由其一 造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加 其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第2款、第5款定有明文。原告起訴時，被告僅列「 陳呆之繼承人」，訴之聲明原為：被告等人應將如附表所示 之最高限額抵押權設定登記予以塗銷(見調解卷)；嗣於本院 審理中，並追加被告四人，並變更聲明為：㈠先位聲明：被
告應將如附表所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。㈡ 備位聲明：被告應將如附表所示之最高限額抵押權辦理繼承 登記後，予以塗銷(見營簡卷第230頁)，經核屬上述規定所 列之情形，尚屬合法，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告之父李萬喜原為如附表所示之土地(下 稱系爭土地)之共有人，原告嗣因繼承而取得系爭土地之所 有權。李萬喜前於民國54年1月13日將系爭土地設定如附表 所示之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予訴外人陳呆，存 續期間為54年1月4日至54年7月3日，清償日期為54年7月3日 ，迄今已逾20年以上，未見陳呆或被告出面主張系爭抵押權 之相關權利，難認兩造間有擔保債權存在；又系爭抵押權之 清償日期為54年7月3日，計算至69年7月2日止，其債權之請 求權時效已完成，惟陳呆或被告未於請求權時效完成後之5 年除斥期間內實行系爭抵押權，依民法第125條、第880條規 定，系爭抵押權之擔保債權請求權既不存在，基於抵押權之 從屬性，系爭抵押權應已消滅，即應准許原告訴請被告塗銷 系爭抵押權之登記，故依民法第767條第1項中段規定，請求 被告應塗銷系爭抵押權等語，並請求就下列聲明擇一判決( 見營簡卷第230頁)：
㈠先位聲明：被告應將如附表所示之最高限額抵押權設定登記 予以塗銷。
㈡備位聲明：被告應將如附表所示之最高限額抵押權辦理繼承 登記後，予以塗銷。
二、被告之答辯：
㈠被告陳艷紅、黃駿杰、黃宏楠、陳永昌以：原告未還錢，債 權亦未消滅，其繼承系爭土地，自應負擔清償抵押債務之義 務，希望原告拿出一點錢向被告清償，原告要先還錢才可以 塗銷抵押權等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。 ㈡被告黃艷麗經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場 ，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之認定：
㈠原告主張其父李萬喜原為系爭土地之共有人，原告嗣因繼承 而取得系爭土地之所有權，李萬喜前於54年1月13日將系爭 土地設定系爭抵押權予訴外人陳呆，存續期間為54年1月4日 至54年7月3日，清償日期為54年7月3日，迄今已逾20年等事 實，業據其提出系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可稽( 見調解卷)，且為被告不爭執，上述事實應堪認定。 ㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人於一定範圍內之不特定債權，在最
高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。 而上述規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權 編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限 額抵押契約定有存續期間者，其期間屆滿，而其原擔保之存 續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬 性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記(最高法 院100年度台上字第1340號判決意旨參照)。次按所有人對於 妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定 有明文。所謂妨害，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害 所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實。再 按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人 亦得請求塗銷。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人 予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任。又土地法第43條 所謂依本法所為之登記有絕對效力，僅為保護因信賴登記取 得土地權利之第三人，與抵押權人就其抵押債權存在之舉證 責任無涉(最高法院110年度台上字第531號判決同此意旨)。 ㈢經查，原告為系爭土地之共有人，被告均為陳呆之繼承人， 且尚未就系爭抵押權辦理繼承登記乙節，有前述土地登記第 一類謄本、原告提出之繼承系統表、陳呆之除戶謄本、被告 陳艷紅、黃駿杰、黃宏楠及陳永昌之戶籍謄本、本院110年8 月3日南院武家字第1100026600號函(均見調解卷)、臺南○○○ ○○○○○110年11月23日南市○里○○○0000000000號函、被告黃艷 麗之戶籍謄本(除戶)(見營簡卷第133-135頁)附卷可憑。次 查，系爭抵押權存續期間為54年1月4日至54年7月3日，則系 爭抵押權所擔保之債權於已因存續期間屆至而確定，原告主 張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應由被告就系爭抵押權 所擔保之債權存在之事實，舉證證明之，惟被告就此均未提 出任何證據予以證明，據此，尚難認定系爭抵押權所擔保之 債權存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬 可採。
㈣按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行 為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其 物權，民法第759條定有明文。而就抵押權辦理塗銷登記， 乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分行為，故 如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記 之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚不得逕行 請求塗銷該登記，故原告先位聲明尚非適當，應非可採。 ㈤查系爭抵押權所擔保之債權不存在一情，業經認定如前，依 據前述說明，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告
應就系爭抵押權辦理繼承登記後，將該等抵押權設定登記予 以塗銷，即屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告就 系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷， 為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事 人負擔其全部或一部：二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程 度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2款 定有明文。本院審酌本案係因原告欲塗銷系爭抵押權，且訴 訟利益均歸於原告，而被告已因系爭抵押權遭塗銷而蒙受損 失，所為訴訟行為應屬防衛其權利所必要之範圍，若再令被 告負擔訴訟費用，恐非事理所平，爰依上述規定，諭知由原 告負擔訴訟費用，藉以平衡雙方之利益，方屬公允。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款。 中 華 民 國 111 年 8 月 5 日 柳營簡易庭 法 官 陳郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 8 月 9 日 書記官 謝靜茹
【附錄：訴訟費用計算式】
裁判費（新臺幣） 1,000元
合計 1,000元
【附表：設定登記系爭抵押權之土地】
編號 土地地號 原告權利範圍 抵押權 設定權利範圍 1 臺南市○○區○里段000000地號 9200分之367 9200分之367 2 臺南市○○區○里段0000000地號 9200分之367 9200分之367 3 臺南市○○區○里段0000000地號 9200分之367 9200分之367 4 臺南市○○區○里段0000000地號 2分之1 2分之1 5 臺南市○○區○里段0000000地號 2分之1 2分之1 6 臺南市○○區○里段0000000地號 41000分之1637 41000分之1637 最高限額抵押權登記內容： 登記日期：54年1月13日；收件字號：54年佳地字第217號 權利人：陳呆 債務人：李萬喜 擔保債權總金額：最高限額新臺幣10,540元 存續期間：自54年1月4日至54年7月3日 清償日期：54年7月3日