最高法院刑事裁定 111年度台抗字第1017號
抗 告 人 周金瑞
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國111年6月21日駁回檢察官聲請定應執行刑部
分之裁定（111年度聲字第490號附表一部分），提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、按刑法第53條所謂數罪併罰，有2 裁判以上者，依第51條之 規定，定其應執行之刑之規定，以2 裁判以上所宣告之數罪 ，均在裁判確定前所犯者為必要。亦即，數罪之宣告刑出於 2 以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，必該數罪 俱在首先判刑確定日前所犯者為限，以定其「數罪併罰」之 範圍。是在首先判刑確定日之前所犯各罪刑，固應依刑法第 51條各款規定，定其應執行之刑；在該日以後所犯者，則無 與之合併定應執行刑之餘地。且此所謂「首先判刑確定日前 所犯罪刑」，於實質上或裁判上一罪之情形，應以其行為終 了日為斷，若其犯行終了日在首先判刑確定日之後，即不合 於前述「裁判確定前犯數罪」之規定，無從併定其應執行刑 。
二、原裁定附表（下稱附表）一所示檢察官聲請定執行刑之各罪 ，首先確定者為附表一編號2即臺灣高等法院臺南分院107年 度上訴字第893 號判決關於施用第二級毒品罪部分，其確定 日期為民國107年10月11日。而附表一編號7所示抗告人周金 瑞違反毒品危害防制條例案件，業據臺灣高等法院臺南分院 110年度上更一字第63號確定判決認定抗告人於107年7 月28 日意圖販賣而購入並持有第一級、第二級毒品，迄109年1月 20日始為警查獲，且針對該繼續持有之單純一罪，依想像競 合犯從一重論處犯意圖販賣而持有第一級毒品罪刑。從而附 表一編號7所示罪刑（犯罪行為繼續時間為107年7 月28日至 109年1月20日），顯非前述定執行刑之基準日（附表一編號 2所示首先判刑確定日107年10月11日）前所犯之罪。原裁定 因而以附表一編號7 部分，不符合「首先判刑確定日前所犯 罪刑」之要件，無從與附表一編號1至6所示罪刑合併定其應 執行刑；且附表一編號6 所示犯罪事實最後判決之法院為臺 灣臺南地方法院，並非原審法院，依刑事訴訟法第477條第1
項之規定，原審法院並非附表一編號1至6所示罪刑定應執行 刑案件之管轄法院，而裁定駁回本件檢察官關於附表一部分 定應執行刑之聲請，經核並無違誤。
三、抗告意旨置原裁定之明白論敘於不顧，泛言附表一編號7 所 示其意圖販賣而於107年7月28日以新臺幣100 萬元購入持有 之第一級與第二級毒品，因品質不佳，當日即打消販賣念頭 ，僅因等待退貨還款，始繼續持有，是其犯附表一編號7 所 示意圖販賣而持有第一級毒品罪之時間僅107年7月28日購入 毒品當日，嗣後其單純持有之低度行為應為意圖販賣而持有 之高度行為吸收，不另論罪，並非繼續犯，可與附表一編號 1至6所示各罪定應執行刑云云，指摘原裁定駁回檢察官關於 附表一部分定應執行刑之聲請，為有違誤，無非係就同一事 項，任憑己意而為爭辯，難認與附表一編號7 所示確定判決 就該繼續犯行論處罪刑之認定相符，尚非有據。依上所述， 本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日