最高法院刑事判決 111年度台上字第717號
上 訴 人 傅政樺
選任辯護人 蕭文濱律師
參 與 人 趙健達
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國110 年10月7 日第二審更審判決（110 年度重上更五
字第13號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第4815、
15445 、16942 、18927 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實欄貳之一「犯罪事實一」部分，及參與人趙健達相關沒收（犯罪所得新臺幣貳拾捌萬柒仟玖佰捌拾陸元）部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於其事實欄貳之一「犯罪事實一」） 部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人傅政樺犯罪事實一部分之 科刑判決，改判論處其公務員共同犯對於主管事務圖利罪刑 。固非無見。
二、惟查：
（一）原判決事實認定上訴人係民國99年12月25日改制前之臺中 縣豐原市公所（下稱豐原市公所）秘書，獲豐原市市長張瀞 分授權處理各項工程招標案遴選內、外聘評選委員、核定開 標底價等事宜。其於95年9 月間，與熊文邦（「臺中縣鄉鎮 市民代表會主席聯繫會」主任）、林和男（「臺中縣鄉鎮市 民代表會主席聯繫會」顧問，且為上訴人之表兄）、雲將工 程顧問有限公司（下稱雲將公司，嗣更名為鈞達工程技術顧 問有限公司〔下稱鈞達公司〕）實際負責人趙健達（為「95 年度寬頻管道建置計畫豐原市豐東路等7 案工程委託設計監 造等案（工程案號：95A8）」〔下稱95年度工程設計監造案 〕之借牌得標廠商）共同基於對於主管事務圖利之犯意聯絡 ，先由林和男要求趙健達提供4 名可配合評選之專家學者名 單，供其轉交上訴人，由上訴人配合遴選為外聘評選委員， 趙健達即指示吳夏萍（趙健達同居人）處理，嗣由蔡元鴻（ 土木結構技師）提供可配合評選讓趙健達得標之評選委員吳 亦閎、呂東苗、張志超、粘怡鈞（下稱吳亦閎等4 人）專家
學者名單予吳夏萍，由趙健達將名單交予林和男，再由林和 男轉交予上訴人。上訴人嗣於豐原市公所辦理第2 次招標（ 第1 次招標流標）之內、外聘委員遴選作業時，圈選吳亦閎 等4 人為正取外聘評選委員（見原判決第3 至5 頁）。理由 說明吳夏萍、趙健達均證稱林和男要求提供配合評選的專家 學者名單，供林和男在豐原市公所內運作擔任評選委員（見 原判決第24、27頁），蔡元鴻亦證稱：安排4 名可配合的專 家學者，是供他們在豐原市公所內運作，擔任95年度工程設 計監造案的外聘評選委員（見原判決第28頁）。且上訴人所 圈選95年度工程設計監造案的7 名外聘評選委員吳亦閎、呂 東苗、李清祥、林秀雄、邱金印、張志超、粘怡鈞中，有4 名與趙健達交予林和男之專家學者名單相同。而上訴人自承 係自全國100 多名委員名單圈選出7 名外聘委員，恰巧圈選 出吳亦閎等4 人之機率微乎其微。足認林和男收受名單後應 有交付上訴人，由上訴人依名單圈選外聘評選委員（見原判 決第33、34頁）。上訴人與林和男間有直接犯意聯絡（與熊 文邦、趙健達間有間接犯意聯絡）及行為分擔，應成立間接 圖利趙健達之共同正犯（見原判決第104 、105 頁）。（二）刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又共同正犯之意思 聯絡雖不以直接發生者為限，間接聯絡者亦屬之；其犯意聯 絡之方式，明示或默示均可。但有無犯意聯絡、行為分擔， 屬法院認定犯罪事實、適用法律之重要事項，依刑事訴訟法 第154 條第2 項規定，應依證據嚴格證明之。本件趙健達、 吳夏萍既未與上訴人接觸，亦不知提供名單後，林和男如何 在豐原市公所內運作，使吳亦閎等4 人成為評選委員。且上 訴人圈選吳亦閎等4 人為評選委員之原因多端（例如他人推 薦），能否僅憑林和男表示要在豐原市公所內運作，及上訴 人恰巧圈選出吳亦閎等4 人之機率甚微，即推論林和男收受 名單後應有交付上訴人，上訴人係出於間接圖利投標廠商之 意思圈選吳亦閎等4 人，非無疑問。而林和男有無交付名單 予上訴人？上訴人是否知悉林和男所圖？攸關上訴人是否成 立共同對於主管事務圖利罪之認定。原審未予調查釐清，遽 行判決，自嫌速斷。有判決不備理由及應於審判期日調查之 證據而未予調查之違法。
三、上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決關於此部分仍有
撤銷發回更審之原因。又依刑事訴訟法第455 條之27第1 項 規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收 判決。本案判決此部分既經撤銷發回，則就參與人趙健達相 關沒收（犯罪所得新臺幣〔下同〕28萬7,986 元）之判決部 分，自應一併發回。
貳、上訴駁回（即原判決關於其事實欄貳之二「犯罪事實四」） 部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人犯罪事實四部分之科刑判 決，改判依想像競合犯，從一重論處其公務員共同犯對於主 管事務圖利（尚犯洩漏中華民國國防以外應秘密之消息）罪 刑。就公務員共同犯對於主管事務圖利罪部分，已詳敘認定 犯罪事實所憑證據及理由。
三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「具有較可信之特別 情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背 景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立 法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文 ，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之 一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。關於趙健達、 吳夏萍（下稱趙健達等2 人）於法務部調查局臺中市調查站 調查員詢問時（下稱調詢時）所為陳述之證據能力，原判決 已敘明如何比較趙健達等2 人調詢（原判決載為警詢）與審 判中陳述之外部狀況，認定趙健達等2 人於調詢時所為陳述 具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實所必要， 均有證據能力。於法尚無不合。上訴意旨雖謂法務部調查局 臺中市調查處（下稱臺中市調查處）製作趙健達等2 人之調 查筆錄，有自問自答，未實際詢答，逕依其他筆錄記載。借 提趙健達時，未全程錄音錄影，有先行溝通，始開始製作筆 錄等重大違失，經監察院依法糾正法務部調查局。趙健達等 2 人之調詢筆錄，顯然不具有可信之特別狀況，且非證明上 訴人犯罪事實所必要，應無證據能力。另原判決未就「可信
性」要件，為任何比較及說明，亦未採納上開有利於上訴人 之證據，逕行認定趙健達等2 人於調詢時所為陳述具有較可 信之特別情況，不但違反證據法則，並有不備理由、理由矛 盾之違法等語。惟查臺中市調查處調查員於100 年4 月19日 、同年月25日另案（林○二、徐○保貪瀆案件）詢問趙健達 時，縱有行政違失，亦與本案趙健達等2 人之調詢筆錄是否 具有較可信之特別情況之認定無涉。此部分上訴意旨，是就 原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己意所為之指摘 ，殊非上訴第三審之適法理由。再者，證人陳述其個人意見 或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實， 不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎， 所為之證言具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於 合理體驗之事實所形成，自與主觀己見或臆測有別，得作為 證據。趙健達有關利潤大約1 成之證詞，及吳夏萍有關趙健 達與上訴人見面洽商如何運作得標之證言，係以實際之經驗 為基礎，具備客觀性、不可替代性，不能謂係單純之個人意 見或推測之詞。上訴人主張趙健達等2 人部分證述無證據能 力，尚屬無據。執此指摘，同非適法上訴第三審之理由。四、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨。至證據之取捨及事實之認定，為事實 審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能 任意指為違法。原判決就犯罪事實四部分，綜合判斷證人趙 健達等2 人、蔡元鴻、李權明（工程顧問業者）、謝其謀（ 豐原市公所工務課承辦人）、張瀞分之證述、上訴人之部分 供述、卷附96年9 月29日下午2 時46分、同年10月1 日上午 10時56分吳夏萍使用之行動電話門號0000000000撥打上訴人 使用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、96年10月 2 日下午2 時12分、同年月3 日上午9 時49分上訴人以其使 用之行動電話門號0000000000撥打吳夏萍使用之行動電話門 號0000000000之通訊監察譯文、96年9 月29日下午2 時47分 、同年10月9 日上午2 時47分、下午5 時45分吳夏萍以其使 用之行動電話門號0000000000傳送簡訊予趙健達使用之行動 電話門號0000000000之通訊監察譯文、吳夏萍於96年10月2 日下午3 時26分、4 時8 分以其使用之行動電話門號000000 0000撥打蔡元鴻使用之行動電話門號0000000000之通訊監察 譯文、96年10月2 日下午3 時33分、同年月3 日上午9 時52 分趙健達以其使用之行動電話門號0000000000撥打吳夏萍使 用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、96年10月3 日上午9 時14分、下午7 時27分、同年月4 日下午7 時36分
吳夏萍以其使用之行動電話門號0000000000撥打李權明使用 之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、96年10月3 日 上午9 時52分吳夏萍以其使用之行動電話門號0000000000撥 打趙健達使用之行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、 96年10月3 日下午5 時40分李權明以其使用之行動電話門號 0000000000撥打吳夏萍使用之行動電話門號0000000000之通 訊監察譯文、96年10月5 日下午6 時48分李權明以其使用之 行動電話門號0000000000撥打吳夏萍使用之行動電話門號00 00000000之通訊監察譯文、96年10月9 日中午12時57分趙健 達使用之行動電話門號0000000000傳送簡訊予吳夏萍使用之 行動電話門號0000000000之通訊監察譯文、謝其謀於96年11 月13日上簽辦理「96年度寬頻管道建置計畫—豐原市工程委 託設計監造」案，成立評選委員小組之簽呈、豐原市公所簽 稿會核單、下載日期為96年11月13日之案號：「96A7」、案 名：「96年度寬頻管道建置計畫—豐原市工程委託設計監造 」之委員建議名單（下稱第2 份名單）、公開評選（審）委 員名單（標案名稱：「96年度寬頻管道建置計畫—豐原市工 程委託設計監造」）、行政院公共工程委員會（下稱工程會 ）98年7 月16日函、謝其謀於98年7 月31日所提供以豐原市 公所投標晶片登入工程會最有利標標案管理系統下載之案號 ：「96A7」、案名：「96年度寬頻管道建置計畫—豐原市工 程委託設計監造」之委員建議名單（下稱第3 份名單）、公 告日97年1 月10日標的為「臺中縣豐原市公所96年度寬頻管 道建置計畫—豐原市工程委託設計監造」之決標公告、96年 12月31日豐原市公所開、流、廢（標）、比、議價紀錄表、 臺中市豐原區公所（下稱豐原區公所）104 年1 月12日函及 所附「豐原市96年度寬頻管道建置委託設計監造費概算表」 、「96年度寬頻管道新建置工程委託技術服務費」結算計算 表、「臺中縣豐原市公所粘貼憑證用紙」、統一發票、鈞達 公司103 年4 月3 日函及豐原區公所107 年3 月23日函等相 關證據資料，尚非僅憑趙健達等2 人之指證，即認定上訴人 確有公務員共同對於主管事務間接圖利之犯行。並敘明：上 訴人擔任豐原市市長張瀞分之核稿秘書，負責承辦豐原市公 所各項工程發包業務，並獲張瀞分授權處理豐原市公所發包 之工程底價核定及內、外聘評選委員名單圈選事宜，為機關 承辦採購人員。96年8 月間趙健達與林和男協議以承包「96 年度寬頻管道建置工程－豐原市工程（第一標設計監造案、 第二、三標工程監造案，工程案號：96A7）」（下稱系爭標 案）決標金額之1 成作為工程回扣後，趙健達即按林和男之 指示，於96年9 月29日、同年10月1 日與上訴人洽談運作得
標事宜，復指示吳夏萍直接與上訴人洽商提供可配合評選之 專家學者名單，運作成為評選委員。上訴人明知於評選前洩 漏評選委員會外聘委員名員予參標廠商，廠商極有可能對外 聘委員關說，足以影響採購公正，為讓趙健達順利得標，仍 於96年10月2 日在豐原市公所辦公室內，將1 份於96年9 月 26日自工程會「最有利標標案管理系統」下載列印，內載有 35名土木類候選專家學者之「委員建議名單」（下稱第1 份 名單），交由吳夏萍收執，並指示吳夏萍從名單中挑選7 名 可配合評選之專家學者，供其運作圈選為外聘評選委員。吳 夏萍拿到上開名單後，於同日請蔡元鴻尋找認識之評選委員 ，因蔡元鴻僅能提供2 名（吳亦閎、詹次洚）可配合之評選 委員，吳夏萍再於96年10月3 日至同年月5 日與李權明接洽 ，由李權明以電話提報名單序號，幫忙選定另5 名（王錦智 、褚炳麟、黃振東、王修文及1 名未入選之專家學者）可配 合之評選委員。吳夏萍於96年10月6 日將7 人名單交予上訴 人（系爭標案原預定於96月10月中旬公告上網招標，惟因寬 頻管道路線及內容變更而暫停，上訴人亦未及依該7 人名單 圈選評選委員），嗣於96年11月8 日豐原市公所承辦人再簽 准辦理招標作業，謝其謀於96年11月13日第2 次簽請成立評 選委員會，遴選內、外聘評選委員，上訴人即自同日下載之 第2 份名單（內載之35名專家學者與第1 、3 份名單相同， 但排序不同），圈選王修文、詹次洚、吳亦閎、王錦智為正 取外聘評選委員（尚有江政憲、張家隆、林明德），褚炳麟 、黃振東（尚有鐘文傳）為備取外聘評選委員，將名單密封 於評選小組密封袋內。其後系爭標案於96年12月10日辦理第 1 次開標，趙健達以鈞達（雲將）公司投標，並洽請大京工 程顧問有限公司（下稱大京公司）及禾森工程技術顧問有限 公司（下稱禾森公司）陪標，因禾森公司係原「96年度寬頻 管道建置計畫委託設計案」之得標廠商，喪失投標資格，造 成未達3 家以上法定廠商投標而流標。嗣於96年12月27日第 2 次招標時，鈞達公司獲評選委員評比為高分順利得標（吳 亦閎、詹次洚、王錦智、黃振東及王修文均有出席評選會議 ）。嗣趙健達於96年12月31日議價確定以355 萬9,125 元得 標後之3 、5 天，即按應先行辦理之第2 標及第3 標工程監 造案（第1 標工程因部分施作路段變更，須待內政部營建署 核定第1 標工程修正預算經費及豐原市公所完成工程發包後 ，才能辦理第1 標工程設計案）之工程預算8,978 萬7,880 元之3%計算之決標價約270 萬元之1 成，交付27萬元之工程 回扣予林和男。上訴人圖利趙健達計30萬392 元（即趙健達 可獲得豐原市公所核撥款項300 萬3,928 元1 成計算之利潤
）。趙健達等2 人有關何人於何處交付名單之證詞，何者可 採，何者不可採。謝其謀有關第1 、2 份名單內載之委員不 同之證言，如何不可採。工程會103 年9 月29日函關於前後 2 次列印，委員排序均相同之記載，如何不足為有利於上訴 人之認定。王錦智、吳亦閎、黃振東、王修文、詹次洚有關 事前無人與彼等接觸之證詞，及內聘評選委員盧文炯、趙光 華、李建國、陳明益有關無人要求評選特定廠商為最高分之 證言，均不足為有利於上訴人之認定。趙健達有關第1 標工 程設計案「取消」，其按剩下工程預算「8,978 萬7,888 元 」3%計算服務費的證詞，及趙健達之證言前後不一，係因記 憶模糊所致。趙健達證稱因系爭標案可獲得之利潤有1 成後 ，另遞狀陳情並無獲利，如何不可採。上訴人所為：本案係 趙健達等2 人虛構不實情節誣指，其無依趙健達等2 人提供 之名單圈選評選委員之辯解，及其原審辯護人所為：（一） 趙健達等2 人經檢察官同意依證人保護法第14條第1 項規定 減輕其刑，而吳夏萍就是否有自上訴人處拿到系爭標案之評 選委員建議名單及有無提供7 人名單予上訴人圈選評選委員 之供述前後不一。趙健達等2 人就「委員建議名單」及內定 名單如何提供、交付所為供述，亦有不符。又所謂回扣金額 27萬元，並非得標金額之1 成。趙健達等2 人之陳述，顯與 事實不符，有重大瑕疵。本案復無足以令人確信趙健達等2 人之陳述為真實之補強證據，不得遽以採信。（二）上訴人 雖擔任豐原市公所核稿秘書，獲市長授權辦理對各項工程招 標案遴選內、外聘評選委員、核定開標底標等事務，惟該等 事務之決定權責仍屬市長，非屬上訴人法定職權，上訴人於 簽呈提供遴選評選委員之幕僚意見後，仍需呈由主任秘書簽 註意見，再呈由市長核決，是否採用屬市長之決策及職權， 並非上訴人所能掌握或置喙。另於評選委員會組成後，尚須 進行開標、評選、議價及決標等程序，而評選委員是否到場 、如何評選，及開標、評選、議價、決標程序如何進行、主 持人如何決定，客觀上存在諸多變數，亦非上訴人所能掌握 或決定，決標結果與上訴人圈選評選委員間，並無相當因果 關係。足見上訴人並無「依法令」決定評選委員之法定職務 ，第三人當不致因上訴人提供遴選委員幕僚意見而獲有利益 。又法令並無明文規定上訴人應如何提供遴選評選委員之幕 僚意見，上訴人自委員建議名單中提供遴選評選委員之幕僚 意見，究係違反何種執行職務時上訴人明知應遵守之法令， 或上訴人究有何濫用職權情事，致影響行政裁量決定之公平 性，而足認上訴人有對於主管事務圖利之客觀行為存在，均 非無疑。且客觀上尚無積極證據足認上訴人有犯圖利罪之犯
罪故意，或上訴人主觀上對於圖利罪構成要件要素（如行為 主體、客體、行為及結果等要素）有所認知，而仍決意犯之 。再者，趙健達如何可因上訴人提供遴選評選委員幕僚意見 之積極行為，或未阻止豐原市公所舉行開標、評選、議價、 決標程序之消極行為，而直接或間接受有利益？所受利益之 種類、數量？皆有疑問，自不得遽認上訴人成立對主管或監 督事務圖利罪。（三）林和男如何與趙健達協議由趙健達得 標承包系爭標案，及趙健達有無支付決標金額1 成之回扣予 林和男，上訴人均不知情，亦未參與。上訴人並未將96年9 月26日自工程會「最有利標系統」下載之35名「委員建議名 單」交給吳夏萍，並指示吳夏萍挑選其中7 名，供上訴人圈 選為外聘評選委員。系爭標案於96年12月27日第2 次招標時 ，因僅有鈞達公司參與投標，當然獲評選為第1 名而得標， 與上訴人圈選何人擔任評選委員無關，不能倒果為因謂鈞達 公司得標，係因上訴人為圖利趙健達，配合圈選評選委員， 故意將鈞達公司評選為最高分所致。又上訴人確無與趙健達 等2 人、林和男合意由鈞達公司得標之犯意聯絡及行為分擔 ，否則上訴人及豐原市公所人員應不致於在時間已逼近年度 終結且補助款可能被取消之急迫情形，及每次開標出席參與 評選會議之評選委員人選並不相同之情況下，尚在96年12月 10日第1 次開標時，不同意禾森公司參與投標，而使趙健達 未能順利得標。（四）依工程會98年7 月16日函說明三之記 載及103 年9 月29日函之說明，可知豐原市公所就系爭標案 於96年11月13日第2 次列印之評選委員建議名單，係採「列 印委員建議名單」功能列印委員建議名單，所列印之評選委 員名單及排序，應與96年9月26日第1次列印之評選委員建議 名單相同，李權明所報「1 號、15號、17號、22號、25號」 之評選委員，與上訴人所圈選之評選委員不同，足見吳夏萍 所述不實。且王錦智、吳亦閎、黃振東、王修文、詹次洚均 證稱於評選會議前，未受任何人指示、關說或行賄，要求評 選某特定廠商為最高分。另由謝其謀證述豐原市公所於96年 11月間第2 次招標所遴選之評選委員名單，與96年10月間第 1 次招標時所遴選之評選委員名單不同，可知上訴人並未洩 漏自工程會下載之35人評選委員建議名單予吳夏萍，亦無依 吳夏萍提供之7 人名單遴選評選委員之辯護意旨，如何不足 採信等由甚詳，所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不 違反經驗、論理法則。
五、上訴人提起第三審上訴，雖以：（一）趙健達等2 人係經檢 察官同意依證人保護法減輕其刑之人，吳夏萍經調查員提示 第2 次決標公告之評選委員名單後，才供出評選委員王錦智
、吳亦閎、褚炳麟、詹次洚、黃振東、王修文，並供稱評選 委員姓名不是記得很清楚，且第2 份名單1 號、15號、17號 、22號、25號分別為王德鏞、林朝福、唐世勳、陳福田、黃 博村，第2 份名單與第3 份名單之排序僅順序顛倒，無其他 變化，可知吳夏萍所述不實。另謝其謀於96年11月13日簽文 ，市長於同年月14日即決行，上訴人直接在評選委員建議名 單上圈選評選委員，並無舞弊之時間及空間，且由上訴人第 1 次及第2 次圈選之工作小組成員完全不同，可知上訴人係 隨機圈選。又吳夏萍就上訴人係交付電腦列印本或由吳夏萍 以手抄寫、吳夏萍係以鉛筆勾選或以手寫7 名配合之專家學 者名單及趙健達有無指示吳夏萍與上訴人洽商尋找配合之專 家學者之證詞，前後不符。而趙健達就何人取得委員建議名 單之證述前後不一，與吳夏萍關於何人取得、交付委員建議 名單、向上訴人拿過幾次名單、有無支付1 成工程回扣之證 述，前後亦不符。趙健達並曾證述未與上訴人私下接觸系爭 標案。趙健達等2 人所為陳述，前後矛盾，與卷內事證不符 ，有重大瑕疵，復無補強證據可佐，原判決率採為裁判基礎 ，有違經驗、論理及證據法則。況上訴人倘有於96年10月6 日收受吳夏萍交付之7 名專家學者名單，豈會不將已遴選完 畢之評選委員名單洩漏予吳夏萍。又上訴人於96年6 月、8 月間即有自工程會下載之評選委員建議名單中圈選評選委員 之例，豈會先要求趙健達自行提供可配合之專家學者名單， 因趙健達遲遲無法提供，才於96年10月2 日交付自工程會下 載之評選委員建議名單予吳夏萍。（二）上訴人既非招標作 業之主辦或承辦人，亦非實際執行開標、決標、議價之主持 、紀錄與監辦人員。原判決遽認上訴人為系爭標案之承辦人 ，有理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法 。（三）上訴人雖獲市長授權提供各項工程招標案遴選內、 外聘評選委員、核定開標底價等幕僚意見，惟上訴人仍須呈 由主任秘書簽註意見，再呈由市長核決。其未獲市長授權決 行，並無決定評選委員之法定職權。且評選委員會組成後， 尚須進行開標、評選及決標等程序，客觀上存在諸多變數， 決標結果與其圈選評選委員之行為，無相當因果關係，不致 發生圖利趙健達之結果，自不成立圖利罪。原判決未說明依 據何法令認定決定評選委員屬其主管或監督之職務，其有何 濫用職權情事，及認定趙健達因其遴選委員之行為而獲不法 利益之證據，遽行認定其獲市長授權各項工程招標案遴選內 、外聘評選委員、核定開標底價等權利，為政府採購法第15 條第1 項機關承辦採購人員，其有圖利趙健達之客觀行為， 有認定事實不憑證據及判決不備理由之違法。（四）政府採
購法第48條第1 項第2 款、第50條第1 項第7 款之規範主體 為「機關」，而非自然人。原判決未說明如何認定其有共犯 圖利罪之犯罪故意，上訴人如何成為「機關」，而負有阻止 上開標案之開標、評選、議價、決標程序舉行之法定義務， 有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違 法。（五）趙健達固曾證稱利潤大概1 成左右，惟其後又證 稱無法預估賺多少，嗣又具狀陳報扣除測量費、技師費、規 劃設計師薪資、租金及應酬費等費用後，實際並無獲利。又 原判決既認趙健達提供回扣27萬元予林和男後，尚有1 成之 獲利。則趙健達所得不法利益，除豐原市公所核發服務費之 1 成外，是否包含交付林和男之回扣，亦非無疑。原判決遽 依趙健達之證述，認上訴人圖利趙健達30萬392 元，有調查 未盡及理由矛盾、不備之違誤。（六）卷內並無任何證據足 證上訴人確有自行選取可控制好配合之評選委員，原判決理 由卻謂上訴人非無可能已自行選取可控制好配合之評選委員 而無需全然依照吳夏萍所提供之7 名專家學者名單圈選，縱 上訴人所選取之外聘委員僅有4 名與吳夏萍所提供之7 名專 者相同，未達評選委員之半數，亦無礙系爭標案由鈞達公司 得標之結果，復未說明上訴人遴選4 名正取外聘評選委員， 與所圖得之利益間，有無相當因果關係，有認定事實未依證 據、違反證據法則、事實與理由矛盾、理由不備及應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法。（七）原判決未說明上 訴人係如何與林和男、趙健達為犯意聯絡，有認定事實未憑 證據及理由不備之違法。（八）卷附96年9 月29日通訊監察 譯文內容，僅能證明吳夏萍有與上訴人約定趙健達與上訴人 見面之時間，並未提及上訴人與趙健達洽談運作由趙健達得 標。趙健達於調詢時亦未提及曾見聞上訴人與林和男間有犯 意聯絡，及有於96年9 月29日及同年10月1 日至豐原市公所 與上訴人洽談運作得標事宜。原判決認定上訴人有於96年9 月29日、同年10月1 日與趙健達洽談運作由趙健達得標事宜 ，有違論理法則，並有認定事實未憑證據及證據上理由矛盾 之違法。另原判決未說明認定96年10月1 日上訴人與趙健達 洽談運作得標事宜，所憑證據及理由，亦有認定事實未憑證 據及理由不備之違法。再者，倘96年10月1 日上訴人與趙健 達有洽談運作得標事宜，上訴人復於同年月2 日交付委員建 議名單予吳夏萍，上訴人自應待吳夏萍交付可供配合之專家 學者名單後，始遴選評選委員，豈會於同年月5 日前即完成 評選委員之遴選，呈送市長核定。且由上訴人未重新提供96 年11月13日下載之委員建議名單予趙健達，亦未聯繫趙健達 告以依第1 份名單圈選評選委員，可知上訴人與趙健達等人
並無使趙健達標得系爭標案之犯罪計畫或謀議。原判決對此 有利於上訴人之事證，未說明不予採納之理由，不但違反經 驗、論理法則，並有不備理由及應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法。（九）96年8 、9 月間系爭標案工程預算 金額僅「220 萬元」，96年11月間才增加為「363 萬餘元」 。原判決事實欄卻謂96年8 月間，趙健達自林和男處得知系 爭標案即將發包。於系爭標案開標前，林和男出面與趙健達 商議，林和男要求趙健達得標系爭標案，趙健達交付決檟價 之1 成（該標案服務費底價「355 萬元」）作為工程回扣。 又謂趙健達粗估其服務費約270 萬元，乃與吳夏萍於96年12 月31日議價確定得標後3 至5 天，交付27萬元回扣予林和男 等語。不但違反經驗法則，並有認定事實未憑證據及事實與 理由矛盾之違法。且豐原市公所係因發現禾森公司得標之「 96年度寬頻管道建置工程」設計案，部分路段已鋪設路面完 成，故請行政室撤回招標案件，並報請變更路段及經費，並 非因部分預算暫時無法執行。（十）採購評選委員會組織準 則第6 條「本委員會之委員名單，於開始評選前應予保密。 」所指「委員名單」，係指同準則第4 條所定由機關首長於 遴選名單或建議名單中核定之評選委員組成之評選委員會委 員名單，並非自工程員會網站下載之35名評選委員建議名單 。原判決既未認定上訴人有洩漏確定之評選委員名單予趙健 達，理由卻引用採購評選委員會組織準則第6 條，認定上訴 人明知所為違背法令，該當圖利罪。有適用法則不當及事實 與理由矛盾之違法。（十一）依工程會103 年9 月23日函及 謝其謀之證詞，可知豐原市公所於96年9 月29日利用「遴選 委員作業」模式直接列印評選委員建議名單，與謝其謀於98 年7 月31日利用「最有利標前置作業」模式直接列印評選委 員建議名單有異，二者之委員建議名單排序或有不同，不能 執此推論該函有關「前後2 次列印，其名單及排序均相同」 為不可採。原判決率為不利於上訴人之認定，有認定事實未 憑證據及不備理由之違法。（十二）王錦智、吳亦閎、黃振 東、王修文、詹次洚均證稱：評審會議前，無人向彼等關說 ，要求評選某特定廠商為最高分。系爭標案第2 次開標時， 亦僅有鈞達公司投標，當然會獲評選為第1 名，上訴人圈選 評選委員之行為與鈞達公司得標之結果，無相當因果關係， 不能以鈞達公司得標即推論其有圖利犯行。原判決遽為不利 於上訴人之認定，不但違反經驗、論理法則，並有不適用法 則之違誤。（十三）依系爭標案之決標公告所載，預算金額 為363 萬2,899 元，決標日期為96年12月31日，決標金額為 355 萬9,125 元。則決標價之1 成回扣應為35萬餘元，而非
27萬元。且本件並無於決標後3 至5 天即因部分預算無法執 行，而可粗估服務費約270 萬元之情。趙健達證稱於決標後 3 、5 天支付林和男回扣27萬元，有重大瑕疵。原判決仍予 採納，不但違反證據、經驗法則，並有判決不載理由之違法 。（十四）上訴人確無與趙健達等2 人、林和男合意由鈞達 公司得標之犯意聯絡及行為分擔，否則上訴人及豐原市公所 人員不致於在時間已逼近年度終結且補助款可能被取消之急 迫情形，及每次開標出席參與評選會議之評選委員人選並不 相同之情況下，尚在96年12月10日第1 次開標時，不同意禾 森公司參與投標，而使趙健達未能順利得標。且由上訴人未 告知趙健達避免使用禾森公司參與投標，足證趙健達等2 人 有關上訴人與趙健達洽商如何由趙健達順利得標事宜之證述 ，與事實不符。原判決未採納上開有利於上訴人之證據，亦 未說明其理由，不但違反經驗法則，並有理由不備之違法。 （十五）原判決理由引用吳夏萍有關一開始因為找不到評選 委員，故豐原市公所一直拖延不開標之證詞，與事實認定係 因寬頻管道路線及內容變更，暫停上網辦理招標作業不符。 另原判決事實認定上訴人圈選王錦智等6 名專家學者，理由 謂上訴人圈選吳亦閎等7 名專家學者，均有事實與理由矛盾 之違法。（十六）上訴人圈選評選委員本可參考各方提供之 意見或推薦名單，縱其有參考趙健達之名單而圈選評選委員 ，亦非違法。（十七）上訴人連回扣金額600 萬元之標案， 都不願意配合圖利趙健達，豈會就回扣金額僅數十萬元之標 案圖利趙健達。又依96年7 月9 日林和男與廠商魏盛興之通 訊監察譯文，及魏盛興之證詞，可知上訴人曾對魏盛興說不 要理會林和男索取回扣，足見上訴人與林和男確無圖利之犯 意聯絡。原判決未採納上開有利於上訴人之證據，卻未說明 其理由，不但違反經驗、論理法則，並有理由不備之違法等 語。
六、惟查：（一）無論吳夏萍於調詢時能否清楚記憶7 名專家學 者之姓名、吳夏萍是取得35名專家學者之電腦列印本或自己 抄寫專家學者姓名、排序、吳夏萍係以鉛筆勾選或以手寫7 名專家學者名單，及吳夏萍是否誤認系爭標案未能於預定之 96年10月中旬公告上網招標之原因，均無礙於吳夏萍所述於 96年10月20日在上訴人豐原市公所辦公室內取得第1 份名單 ，上訴人指示吳夏萍從名單中挑選7 名可配合評選之專家學 者，吳夏萍於96年10月6 日將7 人名單交予上訴人之基本事 實之真實性。（二）第1 份名單與豐原市公所於96年9 月29 日下載列印之第2 份名單之委員排序既不同，則李權明依第 1 份名單提報給吳夏萍之5 名委員編號，對應第2 份名單之
委員編號，縱非王錦智、褚炳麟、黃振東及王修文等人，亦 不足為有利於上訴人之認定。又上訴人只需控制所圈選的名 單，能達到由趙健達順利得標的目的即可，縱未事先告知吳 夏萍擬圈選之7 名正取外聘評選委員、3 名備取外聘評選委 員名單，亦未就吳夏萍挑選之專家學者名單照單全收，均不 足為有利於上訴人之認定。另第1 份名單與第2 份名單委員 相同僅排序不同，上訴人依吳夏萍交付之7 人名單圈選評選 委員即可，自無須重新提供名單予趙健達，或特別告以仍依 第1 份名單挑選。再者，上訴人圈選何人擔任工作小組成員 ，與其是否隨機圈選評選委員、有無提供第1 份名單予吳夏 萍挑選評選委員，並無必然關係。縱上訴人第1 次、第2 次 圈選之工作小組成員不同，亦不足為有利於上訴人之認定。 至系爭標案原預定於96年10月中旬公告上網招標，惟因寬頻 管道路線及內容變更而暫停，上訴人於96年10月5 日未及依 吳夏萍於同年月6 日交付之名單圈選評選委員；系爭標案於 96年12月10日辦理第1 次開標，趙健達以鈞達公司投標，並 洽請大京公司及禾森公司陪標，因禾森公司係原「96年度寬 頻管道建置計畫委託設計案」之得標廠商，喪失投標資格， 造成未達3 家以上法定廠商投標而流標；上訴人未於其他標 案圖利趙健達及上訴人為他事曾對魏盛興說不要理會林和男
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