最高法院刑事判決 111年度台上字第3751號
上 訴 人 李昇翰
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
1 年3月24日第二審判決（110年度上訴字第2894號，追加起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第1614號、108年度偵字
第11671、20054、24669號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以 違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認上訴人李昇 翰有其事實欄所載三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯 詐欺取財未遂（下稱加重詐欺取財未遂）、參與犯罪組織等 犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人加重詐欺取財未 遂共8 罪刑部分之判決，駁回上訴人就該部分之第二審上訴 ；惟就加重詐欺取財未遂共7 罪所定執行刑部分，認第一審 定應執行刑時，未慮及相同事實之共犯彭志中等人定執行刑 情形，定刑過重，尚欠妥適，因而撤銷第一審判決關於得易 服社會勞動定應執行刑部分，改判就此部分定其應執行刑有 期徒刑10月（共7 罪），已詳述其認定犯罪事實、量刑及定 執行刑所憑之心證理由。
二、刑之量定及定應執行刑，均屬為裁判之法院得依職權裁量之 事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條相關各款所列情狀，說明其所側重之事由而為評價，並於 法定刑度內，酌量科刑，致無顯然失當或違反公平、比例及 罪刑相當原則；定應執行刑部分，若已綜合被告所犯各罪之 情狀及其人格與犯罪之間的關聯而予評價，且其結果並未違 背刑法第51條第5 款之外部界限，及平等原則、比例原則、 責罰相當原則等內部界限，均不得任指為違法。原判決說明 第一審以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之動機、目 的、手段（參與分工之情形）、犯罪所生危害，及其品行、 智識程度、犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7月（1
罪）、6月（共7罪），其量刑部分尚屬妥適，再審酌上訴人 所犯得易服社會勞動之7 罪部分，其犯罪類型、行為態樣、 手段、動機均相類似，其責任非難重複程度較高，應酌定較 低之應執行刑，又共犯彭志中、謝立澄、張武一就本件8 次 犯行之相同事實，均係判處有期徒刑7月（1罪）、6月（共7 罪），並就後者得易服社會勞動部分，定應執行刑有期徒刑 7 月確定，則本件上訴人所犯得易服社會勞動部分之定應執 行刑，即不宜有太大之差距，復衡酌上訴人前有幫助詐欺取 財之前科紀錄，且起訴後係經通緝始到庭之犯後態度，及其 他有關上訴人之人格特性、行為應予非難之程度、矯正之必 要性並刑罰目的等定刑應予整體審酌評價之情狀，就得易服 社會勞動部分，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其應執行刑有期徒刑10月等旨，經核屬原審刑罰權之 適法行使，並無上訴理由所指未參酌其他共犯定刑之情形， 且原判決亦已說明上訴人定刑應審酌事項與其他共犯不同之 處，即無裁量權濫用之狀況，自亦無上訴理由所謂定刑輕重 失衡而顯失公平之違法。上訴理由並未依據卷內資料而為具 體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。
三、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原判決量刑及定刑職權 之適法行使，徒憑己意，任意指為違法，不合於首揭法定之 第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。四、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 1 日