最高法院刑事判決 111年度台上字第3612號
上 訴 人 沈展衣（原名沈東樵）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年4月29日第二審更審判決（111 年度上更一字第45號
，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第16356號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人沈展衣（原名沈東樵）有如 原判決犯罪事實欄所載之販賣第三級毒品愷他命未遂犯行， 因而撤銷第一審關於上訴人販賣第三級毒品愷他命部分之科 刑判決，改判論處上訴人犯販賣第三級毒品愷他命未遂罪刑 ，並諭知相關之沒收、追徵，已詳述調查、取捨證據之結果 ，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、本件上訴意旨略稱：
原判決認定上訴人係販賣第三級毒品未遂，並於偵查、審理 中均坦承犯行，且供出其毒品來源因而查獲王郁翔與白偉辰 ，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第 1 項規定遞予減輕其刑。原判決未另適用刑法第59條規定予 以酌減其刑，亦未引用司法院釋字第790 號解釋意旨據以減 輕其刑，所量處上訴人有期徒刑1 年，實屬過重，有適用法 則不當之違法。
四、經查：
㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。 原判決已說明：上訴人所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑 法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1 項規 定遞予減輕其刑，且審酌其將毒品送至政府為防疫而設置之
「陽明山檢疫所」犯罪情節，於客觀上實不足以引起一般同 情，不符刑法第59條酌減其刑規定之旨。依上開說明，於法 並無不合。至司法院釋字第790 號解釋之案例事實，與上訴 人所犯販賣第三級毒品未遂罪，並無關聯，無從比附援引。 此部分上訴意旨猶指摘：原判決未適用刑法第59條規定、援 引司法院釋字第790 號解釋意旨減輕其刑違法云云，洵非適 法之第三審上訴理由。
㈡量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越 法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指 摘為違法。
原判決說明：上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪，其法定刑為7 年以上有期徒刑（得併科罰 金）。上訴人應依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第 17條第2項、第1項規定遞予減輕其刑。爰審酌上訴人販賣毒 品之數量、金額，以及其家庭狀況等一切情狀等旨，量處有 期徒刑1 年。已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情形，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，不得 任意指為違法。此部分上訴意旨僅泛言指摘：原判決量刑過 重違法云云，並非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日