最高法院刑事判決 111年度台上字第3607號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳立偉
上 訴 人
即 被 告 黃世禎
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院臺中分院中華民國111 年5 月4 日第二審判決（111 年
度上訴字第674 號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109 年度偵
字第7574號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上 訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人即被告（下稱被告）黃世禎如其犯罪事實欄所 載販賣第二級毒品甲基安非他命4 次及意圖販賣而持有第二 級毒品甲基安非他命1 次之犯行，乃維持第一審論被告以販 賣第二級毒品4罪、意圖販賣而持有第二級毒品1罪罪刑（均 累犯，經裁量後均加重其刑），暨相關沒收、追徵之諭知， 並定其應執行刑之判決，而駁回被告在第二審之上訴，已詳 述其所憑證據及認定之理由，對於被告坦承犯罪之供述何以 均與事實相符而足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核 其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察 ，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。三、上訴人等上訴意旨：
㈠、檢察官上訴意旨略稱：被告本件販賣甲基安非他命4 次之所 得共新臺幣（下同）2 萬5000元，業與其持有之其他金錢相 互混同，因此就警察於搜索時所扣押之被告持有現金4萬200 0元，於其中2萬5000元之範圍內，乃為關於犯罪利得之扣押 ，而非關於保全追徵抵償之「（假）扣押」，詎第一審判決
對被告論罪科刑，竟未直接諭知扣案現金4萬2000元於其中2 萬5000元範圍內應予沒收，而為沒收、追徵之諭知，自有違 誤，原判決未予撤銷糾正，猶予維持，亦有不當云云。㈡、被告上訴意旨略稱：⒈檢察官起訴時未主張伊本件之犯行符 合累犯之規定，且檢察官於法院審理時復未就伊本件犯行構 成累犯之事實及應加重其刑之事項，具體指出證明之方法， 而法院亦未踐行調查、辯論程序，實有違憲法第16條訴訟權 保障之意旨。⒉伊已供出本案毒品之來源係蔡志昌及黃永奇 ，乃原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕 或免除其刑，殊有不當。⒊伊於原審曾聲請傳喚證人張先酩 及黃華新，資以證明伊毒品之部分來源為黃永奇，乃原審就 此有利於伊之事項漏未調查，允有欠妥云云。
四、惟查：
㈠、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1項前段、第3項定有明文。另刑法諭知沒收之標的，不論係 犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體 之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於 「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收之情形， 此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收 其替代價額，以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原 客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利 益而有不同。原判決已敘明：被告因本件4 次販賣甲基安非 他命犯行所收取之價金合計2 萬5000元，雖未扣案，然既係 其販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額等旨（見原判決第10頁第3至9行），復說 明檢察官雖主張應從被告遭扣案之現金4 萬2000元中，諭知 沒收其中犯罪所得2 萬5000元等語，然被告本件販賣時間與 查獲時間相隔甚久，被告於第一審審理時亦稱：是其租車子 跟繳房租的錢，非其販賣毒品之所得等語，此外亦無證據可 資認定扣案現金為犯罪所得，自不能將之視為被告犯罪所得 而予宣告沒收，而屬案件確定後應否從中追徵價額之執行問 題等情（見原判決第10頁第18至24行），核其所為論斷說明 俱有卷內資料足憑，且於法無違。檢察官上訴意旨所云，無 非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職 權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合，尚非合法之第三審 上訴理由。
㈡、司法院釋字第775號解釋意旨略謂：刑法第47條第1項規定：
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原 則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑 罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分 ，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑等語。原判決本於斯旨，審酌被告前因販賣 第一級毒品、第二級毒品案件執行完畢後，復再犯本罪，其 對刑罰反應能力薄弱，兼衡其前、後之犯罪均屬毒品之同質 犯罪。故認第一審判決依刑法第47條第1 項累犯之規定，對 被告加重其刑，尚不生罪刑不相當之情形。本件起訴之檢察 官雖未指明被告本件之犯行符合累犯之依據及其理由；然原 審審判期日之蒞庭檢察官於論告時，業已依據卷附臺灣高等 法院被告前案紀錄表所顯示之被告前案經判決內容及其執行 情形，陳明被告之本件犯行合於累犯得加重其刑之規定等旨 （見原審卷第413 頁），衡情尚難謂檢察官並未主張或盡其 舉證、說明責任，原判決亦說明何以維持第一審論以累犯認 定之理由綦詳，核其論斷俱有卷內資料足憑，且並無違誤之 情形，自不得任意指摘有何違法。被告此部分上訴意旨，無 非係對原判決已明白論斷之事項，以自己之說詞，任意指摘 ，同非適法之第三審上訴理由。
㈢、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒 品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該 犯行有直接關聯，且因而使檢、警偵查人員查獲其他正犯或 共犯者，始得適用該規定減免其刑。若無足認為係與本案被 訴犯行具有關聯性之毒品來源，或未因而查獲其他正犯或共 犯者，即難認與該條項減免其刑規定之要件相合。原判決已 說明被告雖曾供出其本案之毒品來源為蔡志昌及黃永奇，但 警察或檢察官並未因此查獲蔡志昌；至黃永奇雖曾遭臺灣彰 化地方檢察署檢察官查獲涉嫌販賣毒品，但消息並非來自被 告，係另有其他線報來源，被告自無從適用毒品危害防制條 例第17條第1 項之餘地，至就被告積極和檢、警合作之犯罪 後態度，得於量刑時予以斟酌等旨綦詳（見原判決第6頁第4 行至第7頁第2行），核其所為之論斷，俱有卷內資料可佐， 並無違背法令之情形。被告上訴意旨猶執陳詞，任意加以指
摘，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證 認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事 實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合，要非合法之第三審上訴理由。
㈣、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認 為不必要者，得以裁定駁回之。待證事實已臻明確而無再調 查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2 第 1 項、第2項第3款分別定有明文。原判決對於被告於原審聲請 傳喚張先酩及黃華新，資以證明伊毒品之部分來源為黃永奇 一節，因本案待證事實已臻明確，核無對前揭事項再為調查 之必要，因而未依其聲請傳喚張先酩及黃華新到庭，雖漏未 說明何以不予傳喚之理由，稍有欠妥，但於判決結果不生影 響，要難任意指為違法。被告此部分上訴意旨，置原判決對 於屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評 價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合，要非合法之第三審上訴理由。㈤、揆之首揭說明，檢察官及被告之上訴均為違背法律上之程式 ，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 鄧 振 球
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日