最高法院刑事判決 111年度台上字第3598號
上 訴 人 許福吉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國111年3月2日第二審判決（110年度上訴字第3278號，
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第2800、4108、491
7、4918、4919、4920、4921號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為 具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式， 始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院 之推理作用，認定上訴人許福吉有如其事實欄三即其附表二 所示，販賣第二級毒品甲基安非他命共 9次，以及轉讓禁藥 甲基安非他命（未達法定加重之一定數量） 1次之犯行，因 而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍論上訴人 以販賣第二級毒品共9罪及轉讓禁藥1罪（均累犯），除法定 刑為無期徒刑部分外，均依刑法第47條第 1項規定加重其刑 ，再依民國109年1月15日修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項關於在偵審中均自白犯行應減刑之規定減輕其刑後，分 別量處如同上附表「罪名及應處刑罰」欄所示之有期徒刑 4 年（9罪）及有期徒刑3月（1罪），且就上開處有期徒刑4年 之9罪部分，合併酌定其應執行之刑為有期徒刑7年，並諭知 相關之沒收及追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴 人於偵查中、第一審及原審審理時均坦承本件全部犯行不諱 ），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關 於上揭部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略以：原判決並未依確實之證據認定事實， 徒以推測擬制之方法，且將有利於伊之事證均予排除，遽認 伊有本件被訴犯行，殊有違誤。再伊本件被訴販賣甲基安非 他命犯行，僅係吸毒友儕間互通有無之小額交易型態，並未 對社會造成重大危害，所犯有情輕法重之可憫情形，而應依 刑法第59條規定酌量減輕其刑，惟原判決卻不依上開規定酌 減其刑，亦屬不當，且量刑亦嫌過重。又原判決就伊本件被 訴販賣甲基安非他命之事實認定及所論罪名，相較於第一審
判決並無不同，卻撤銷第一審對伊所為科刑之判決，改判就 伊所犯本件販毒9 罪部分量處較重之刑度，顯然違反不利益 變更禁止原則，同有可議云云。
三、惟查：
㈠、證據取捨、事實認定及刑罰裁量，均係事實審法院之職權， 倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心 證理由，且科刑之輕重亦符合規範體系及目的，於裁量權之 行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當 原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。原判決依憑上訴人對於本件被訴犯行之自白，核與證人即 毒品購買者及禁藥受讓者洪儀展、周新賢及李敏雄所為不利 於上訴人之指證相符，佐以卷附相關通訊監察錄音譯文等證 據資料，認定上訴人確有本件被訴販賣第二級毒品 （9罪） 及轉讓禁藥 （1罪）之犯行，已詳敘其憑據及理由；復以上 訴人上開共10罪犯行均為累犯，於依司法院釋字第 775號解 釋意旨審認其具有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱，揆其 犯罪情節，適用刑法第47條第 1項累犯規定加重最低本刑， 尚無使其所受刑罰超過其所應負擔罪責致發生罪刑不相當之 情形，乃俱依上開規定加重其刑；再上訴人本件販賣第二級 毒品部分，於經依前述修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項關於偵審中均自白犯行應減刑之規定減輕其刑後之最低處 斷刑度已非苛重，況上訴人無視厲禁，流散毒害，對社會之 危害非輕，難認其犯罪有特殊之原因、背景或環境，以致於 在客觀上有足以引起一般同情之情形，因認尚無適用刑法第 59條規定酌減其刑之餘地，均已於理由內詳予說明，於法並 無不合；另就量刑部分論敘說明其如何以上訴人之責任為基 礎，且依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀，而量處上 訴人前揭宣告刑並酌定其應執行刑之理由甚詳（見原判決第 4頁第22行至第5頁第5行，以及第11頁第9至18行暨第13頁第 22至31行）。核原判決之採證認事，尚與經驗、論理及相關 證據法則無違，且對於刑罰加重與減輕事由之論斷，以及科 刑輕重之裁量，亦符合規範體系及目的而未逾越法律性界限 ，復無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不得 任意指為違法。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說 明，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘， 顯非合法之第三審上訴理由。
㈡、第二審上訴案件之判決是否應受不利益變更禁止原則之拘束 ，依刑事訴訟法第370條第1項「由被告上訴或為被告之利益 而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因 原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」之規定，
以「由被告上訴或為被告之利益而上訴」且無「原審判決適 用法條不當而撤銷之」之情形為限。本件上訴人被訴犯行由 第一審判決後，經檢察官向原審提起第二審上訴，主張第一 審判決未依刑法第47條第 1項累犯規定對上訴人加重其刑為 違誤等旨，顯係為上訴人之不利益而上訴。經原判決認為檢 察官之上訴為有理由，且併以第一審判決關於論上訴人以販 賣第二級毒品共 9罪部分，均適用刑法第59條關於酌減其刑 之規定對上訴人減刑難認允當為由，因而撤銷第一審關於上 訴人部分科刑之判決，改判論處如其附表二「罪名及應處刑 罰」欄所示之罪刑並定其應執行刑（見原判決第14頁第3至4 及14至17行）。從而，本件除係由上訴人提起第二審上訴外 ，既亦經檢察官為上訴人之不利益而上訴第二審，經原審認 為檢察官之前開上訴意旨為有理由，且併以第一審判決適用 法條不當為由而予撤銷，即無前揭應受不利益變更禁止原則 拘束之情形，則原判決對於上訴人被訴販賣第二級毒品共 9 罪部分，改判量處較第一審判決科刑為重之刑度，自難認於 法有違。上訴人上訴意旨執以指摘原判決違誤，依上述說明 ，要屬誤會，亦非第三審上訴之適法理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判 決究有如何違法或不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職 權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指 摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首 揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 楊 力 進
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 15 日