最高法院刑事判決 111年度台上字第3374號
上 訴 人 賴心元
選任辯護人 李勝雄律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國111年5月9日第二審判決（111年度上訴字第
121號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8159號、
110年度偵字第201號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決以上訴人賴心元上訴明示僅就第一審判決之刑部 分提起上訴，維持第一審關於判決之刑其中是否符合自首， 而有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項自首減輕或免除其 刑規定之適用部分之認定，駁回其在第二審之上訴。固非無 見。
二、惟按：
(一)審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依 法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白 ，即與證據未經調查無異，如據行判決，其判決當然為違背 法令。又有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說 明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決 書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納 之理由，否則即有判決不備理由之違誤。
(二)原判決認定上訴人於查獲改造槍枝工具時已被「發覺」犯罪 ，上訴人之後始坦承犯行。係以證人鄭清文（高雄市政府警 察局林園分局〔下稱林園分局〕小隊長）及上訴人陳述關於 發現改造槍枝工具之前，上訴人僅提及有道具槍，未陳述有 改造槍枝；鄭清文發現改造槍枝工具之後上訴人始坦承有改 造槍枝等事實為主要依據。並敘明：雖依證人蔡昆庭（林園 分局警員）第一審之證述，上訴人「似於前往租屋現場途中 告知警方嘗試改造槍枝」情事；然依蔡昆庭於第一審證述： 「（問：你們接獲情資去被告家搜索前，情資是何內容？） 答：那時候的情資，小隊長有給我和莊朝順看，內容有拍到 被告三樓房間有一個鑽台，還有毒品及槍枝，鑽台部分，我 們到現場時有測試過能不能動，確實是可以動」、「（問： 影片內容為何？）答：影片內容是他拍到被告三樓的房間中 有毒品及槍枝，我印象中是這樣」等語，足徵在警方接獲報 案之前，經由「檢舉資料（影片）」已知上訴人租屋處有鑽
台及槍枝，亦即警方在上訴人告知有嘗試貫通操作槍的槍管 之前，已有具體之證據懷疑上訴人非法從事槍枝製造之罪嫌 ，難認上訴人有自首之情事（見原判決第3至5頁）。(三)然依卷內資料，鄭清文於第一審另證述上訴人所承租房屋之 出租人杜○理報案之情形：「（誰跟你檢舉？）答：杜○理 。」、「你們那天去（搜索）之前，杜○理是否打電話跟你 報案？）答：是」、「（問：當天為何不請搜索票？）答： 杜○理告知我，她當天下午有約賴心元來繳之前積欠的房租 ，約到杜○理的家裡，我們只是先過去了解杜○理講的是否 真實」、「（問：你那時不聲請搜索票，是否因為你覺得還 未達到聲請搜索票的門檻？）答：是，未達聲請搜索票的要 件」、「（問：是否知道門檻？）答：起碼要有檢舉筆錄， 可能要去偵蒐確定這地方是否有如檢舉人所述的出入複雜及 相關證物佐證。」、「（問：為何沒有〔把杜○理提到槍枝 部分〕記載在筆錄上面？）答：她第一次跟我們檢舉時只有 針對毒品」、「（問：她第一次檢舉是什麼時候？）答：她 大概12時30分左右先打電話跟我說她去收房租時（，）在裡 面看到一小包白白疑似毒品的東西，槍的部分要問她，我不 確定她有無講到這個部分」、「（問：你們進去房子裡面之 前，有無任何客觀證據證明賴心元涉及製造本案槍彈？）答 ：沒有」、「（問：你主觀上判斷可能會有嗎？）答：是， 經由他們同意搜索後發現」、「（問：杜○理檢舉幾次？） 答：一次」、「（問：她有跟你講裡面有疑似槍、毒品的東 西？）答：對，我記得好像是這樣。」、「（問：只是警詢 筆錄及職務報告中只有記載一部分，是否如此？）答：警詢 筆錄不是我親自製作，可能是同仁製作過程中，因為不是他 們跟檢舉人接觸，比較不了解整個過程詳細的細節」、「（ 問：你接到〔杜○理的〕電話時，有無做工作紀錄？）答： 沒有，她講的我們無法查證，所以我沒有做這些東西。」、 「（問：房東檢舉的內容只有陳述，還是有給你照片？）答 ：我記得她當初好像是跟她女兒一起去收房租，我有問她怎 麼知道那東西是槍，我有說請妳女兒拍照片讓我看一下，然 後她傳給我，我初步看之後疑似是槍枝。」、「（問：何時 傳照片？）答：她第一通跟我報案之後，大概隔5 分鐘，在 杜○理家集合之前」、「（問：你看到照片之後，你的經驗 判斷是有殺傷力的槍還是玩具槍？）答：我沒辦法判斷」、 「（問：你們搜索當下只是主觀上認知被告可能有槍枝與毒 品，客觀上沒有任何跡證得證明被告有製造本案槍彈，是否 如此？）答：是」等語（見第一審卷第180至197頁）。證人 杜○理於第一審證述：「（問：〔提示杜○理警詢筆錄〕妳
有無講到槍？）答：好像有」、「（問：為何跟筆錄記載的 不同？）答：我跟他說有一支槍，但有拆開」、「（問：妳 覺得應該以筆錄為準，還是以妳現在記憶為準？）答：槍的 部分，我沒有很確定有跟他講。」等語（見第一審卷第 204 頁）。且依杜○理之報案筆錄僅提及租屋處疑似有人吸毒， 未提及有人涉犯改造或製造槍枝情事（見109年度偵字第815 9 號卷第33至35頁）。前開證述如無訛，顯示鄭清文受理杜 ○理之電話檢舉僅只1 次，且鄭清文受理檢舉時，不確定杜 ○理有無講到槍枝部分；鄭清文受理檢舉後，進去房子裡面 搜索前，並無任何客觀證據證明上訴人涉及製造本案槍彈； 杜○理之警詢筆錄係由警員莊朝順製作，僅足認報案筆錄未 提及槍枝部分，而無從確定杜○理先前口頭檢舉是否包含槍 枝，與原判決引用鄭清文、蔡昆庭之證述所為認定之結果， 顯不相容。原判決採用鄭清文、蔡昆庭不利上訴人之陳述， 就上開鄭清文、杜○理有利上訴人之陳述及杜○理之警詢筆 錄內容，何以不可採信，並未說明其理由。又依鄭清文、蔡 昆庭之證述，就杜○理檢舉時所提供之檢舉資料究係「影片 」或「照片」？彼此說詞歧異，此屬證物性質且證明力較強 之檢舉人所檢附證據，倘確有其情，一旦提出自可明瞭杜○ 理向鄭清文口頭檢舉時有無提及槍枝部分之爭議。攸關上訴 人於前往搜索處所途中向警員供出其有在弄操作槍及嘗試貫 通操作槍的槍管等事實之前，警方是否已由先前報案人之檢 舉而合理懷疑上訴人非法從事槍枝製造犯行，而不符合自首 要件之認定。原判決就此未予釐清，亦未命警方提出上開檢 舉資料之「影片」或「照片」以查明事實，遽為判決，自有 應調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。三、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項 。而原判決上開違背法令之情形影響於事實之確定，本院無 從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 15 日