最高法院刑事判決 111年度台上字第3092號
上 訴 人 官文榮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國111年2月22日第二審判決（110 年度上訴字第2182號
，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第12655號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
本件原審審理結果，認上訴人官文榮有如原判決附表（下稱附 表）一編號1、5之轉讓第一級毒品海洛因、如附表一編號2至4 之販賣海洛因、如附表二編號1、5、7 之轉讓禁藥第二級毒品 甲基安非他命（編號7 係轉讓予劉傳銘，原判決誤載為羅字州 ），及附表二編號2 至4、6之販賣甲基安非他命各犯行明確， 因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人轉讓第一級毒品 共2罪刑、轉讓禁藥共3罪刑、販賣第二級毒品共4 罪刑，及論 以民國109年1月15日修正、同年7 月15日施行前（下稱修正前 ）之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品共3 罪刑 （均處有期徒刑），並為相關沒收、沒收追徵、沒收銷燬之諭 知。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在其個人意識 之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以 法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況 證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加 以認定。原判決已敘明販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量 ，且每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、資力、來源是否充 裕、查緝是否嚴謹等情而異，委難查獲利得之實情。而上訴人 與張安生並非親故至交，若無利可圖，豈有甘冒重典而販賣海 洛因之理，因認上訴人如附表一編號3、4之犯行，主觀上有營 利之意圖等旨甚明。所為論斷，核與經驗法則及論理法則無悖
。上訴意旨所執其係因張安生要求合資購買海洛因，方於 109 年7月9日及13日（即附表一編號3、4）交付海洛因，並無營利 之意圖云云，要非適法之第三審上訴理由。
修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。所謂之「自白」，乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白 內容，應有基本犯罪構成要件，而販賣毒品，係以行為人意圖 營利而為銷售賣出毒品之行為。若根本否認有該犯罪構成要件 之事實，或雖承認交付毒品，惟否認有營利意圖，抑或所陳述 之事實，與該罪構成要件無關，自不能認係就販賣毒品之構成 要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定。稽之卷內資料 ，上訴人固於第一審及原審自白附表一編號1至5之轉讓或販賣 海洛因予張安生犯行，惟其就編號1、5之轉讓海洛因部分，未 曾於偵查中自白；就編號2至4之販賣海洛因部分，則稱該3 次 雖各給張安生約0.1 公克之海洛因，但均沒有收錢等語。準此 ，其於偵查中顯未對所涉前述轉讓海洛因犯罪事實為肯定供述 ，亦未就販賣海洛因犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分 為肯定供述。原審就此部分轉讓或販賣海洛因犯行，未依修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，經核於法並 無不合。上訴意旨以上訴人於偵查中有間接承認轉讓及販賣海 洛因予張安生之犯罪事實，僅係不諳法律有所誤解，應認已有 自白云云，自非上訴第三審之適法理由。
量刑之輕重及定應執行刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項。原判決對於上訴人所犯上開各罪，均已說明附表二編 號1、5、7轉讓禁藥部分，如何有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用；及附表一編號2至4、附表二編號2至4 、6 各犯行，何以有刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用，並 以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列一切情 狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並衡酌各罪之犯 罪類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及各罪所反 應之人格特性、多數犯罪責任遞減與相關刑事政策等整體評價 ，定其應執行之刑。其量定之刑罰，及所定應執行之刑，既未 逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，與罪刑相當原則 亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至他案之量刑 ，因個案情節不同，自難以比附援引。從而，上訴意旨援引他 案量刑，泛言上訴人犯後態度良好，轉讓或販賣之數量、金額 均微，對象亦僅2 人，原審之量刑及定應執行刑較之實務上其 他判決為重云云，乃係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘
，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三 審上訴理由。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日