最高法院刑事判決 111年度台上字第2972號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳立偉
被 告 徐○○（完整姓名年籍詳卷）
選任辯護人 鄭弘明律師
被 告 林○○（完整姓名年籍詳卷）
上列上訴人因被告等家暴殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國111年4月20日第二審判決（110 年度上訴字第2072
號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署110 年度偵字第1856、2189
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定被告徐○○、林○○（完整姓名年籍均詳卷）有 如其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載共同對於未滿十八歲之 人，施以凌虐；林○○另有對於未滿十八歲之人，施以凌虐 ，因而致人於死等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判 論處徐○○犯刑法第286條第1項之對於未滿十八歲之人施以 凌虐罪刑；林○○部分，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所 引應適用之法條（兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第271條第1 項），論處林○○犯刑法第286條 第3 項前段之對於未滿十八歲之人施以凌虐，因而致人於死 罪刑。另諭知徐○○被訴成年人故意對兒童犯殺人罪部分無 罪。已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由，以及檢察官所舉 及卷內證據，何以不足證明徐○○犯殺人罪，亦詳為論述及 說明。核其所為之論斷，都有卷內資料可資覆按，從形式上 觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、檢察官上訴意旨略以：
（一）到庭實行公訴檢察官於原審審理時已以言詞及論告書，就 起訴書所載徐○○、林○○分別犯刑法第286條第1項之對 於未滿十八歲之人施以凌虐罪，以及兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之成年人
故意對兒童犯殺人罪，變更為徐○○、林○○自民國 000 年1月起至同年3月21日上午11時止，對被害人甲童（姓名 年籍詳卷，000年0月生）之凌虐犯行，應論以兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項 之成年人故意對兒童犯殺人罪。檢察官已就起訴書所載徐 ○○、林○○共同犯上述2罪，改為應評價為實質上之1罪 。原判決論以徐○○犯刑法第286條第1項之凌虐未滿18歲 之人罪，又認其並無被訴成年人故意對兒童犯殺人罪犯行 ，而諭知無罪之判決，有適用法則不當之違法。（二）原判決認定徐○○、林○○凌虐甲童之犯行，有「以手推 甲童致甲童頭部撞擊牆壁、地板或桌腳」，而受有原判決 附表（下稱附表）一所示之傷勢，卻未記載甲童因頭部撞 擊所產生之「慢性硬腦膜下出血、雙側瀰漫性多層視網膜 出血合併有視網膜剝離」傷勢。又原判決既認定徐○○、 林○○為凌虐甲童之共同正犯，卻僅認定林○○得知悉甲 童腦部因長期之毆打及撞擊硬物，致有慢性硬腦膜下出血 之情形，而對於徐○○主、客觀上是否認知上情，置之不 論。且卷附甲童屍體解剖報告書記載：甲童因頭部遭受反 覆性鈍性傷撞擊，致創傷性硬腦膜下出血等語，可見甲童 因徐○○、林○○之凌虐行為所受傷害，與其死亡結果之 發生有重要關係。原判決遽認無證據證明徐○○、林○○ 於000年3月21日上午11時許之前，對甲童施以凌虐而造成 之舊傷，亦為致使甲童死亡之原因，顯與卷證資料不符， 有理由矛盾之違誤。
四、本院按：
（一）基於不告不理之控訴原則，法院審判的範圍，應以檢察官 起訴（包括起訴效力所及而擴張）之犯罪事實為其對象， 如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，反之亦然， 此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。依檢察一體原 則，到庭實行公訴之檢察官如認為起訴書認事用法有誤， 固得本於自己確信之法律見解，於論告時表明應變更起訴 之法條或罪數，或另為其他適當之主張。惟案件有無起訴 ，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定 ，起訴係訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及 訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。惟認定事實、適 用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍 內，仍得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書 所載法條或法律見解之拘束。又刑事訴訟法無如民事訴訟 法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或 犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情
形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受 其拘束。到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或 於言詞辯論時所為言詞主張或陳述，常有與起訴書所載犯 罪事實或罪數不盡相同之情形，此時法院即應究明其論告 所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或屬於起訴效 力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異 其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法 院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力， 其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情 形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為 裁判，而置原起訴事實於不顧。
本件檢察官起訴書就徐○○、林○○對甲童所為犯行，分 為兩部分犯罪事實起訴，且載明：徐○○、林○○就其所 犯（不作為）殺人與凌虐未滿18歲之人部分，犯意各別， 行為互殊，請依數罪分論併罰之旨。顯係以犯兩罪起訴， 而生訴訟繫屬關係。惟法院在不妨害起訴同一事實之範圍 內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所 載法條或法律見解之拘束。原判決認定及說明：林○○係 基於一侵害甲童身體健康之犯意，自000年1月起反覆凌虐 甲童，且於同年3 月21日上午11時，再度凌虐甲童時發生 甲童死亡之結果，所為實乃法律上之一行為，應僅論以一 罪，係犯刑法第286條第3 項前段、第1項之凌虐未滿18歲 之人致死罪。公訴意旨認林○○係犯兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之成年人 故意對兒童犯殺人罪，雖有未洽，惟被訴基本社會事實相 同，爰變更檢察官之起訴法條。公訴意旨所認林○○凌虐 甲童及造成甲童死亡部分係屬數罪，顯有誤會等旨。而公 訴意旨既認徐○○於110年3月21日上午11時許，放任林○ ○在廁所內毆打甲童（即起訴書犯罪事實一之㈡），係另 犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法 第15條第1 項、第271條第1項之成年人故意對兒童犯殺人 罪等情，原判決已認尚難證明其有殺人之不確定故意（另 說明徐○○此部分亦不構成凌虐未滿18歲之人，因而致人 於死之理由），檢察官既以另犯成年人故意對兒童犯殺人 罪起訴徐○○，自應為無罪之諭知，始得終結此部分訴訟 關係，否則即屬經起訴而未予裁判之違法。檢察官上訴意 旨（一）指摘：原判決諭知徐○○被訴成年人故意對兒童 犯殺人犯行無罪，有適用法則不當之違法等語，依上述說 明，應屬誤解，難認係適法之上訴第三審理由。（二）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法
院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客 觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情 事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接 證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據， 本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。 殺人罪與傷害（凌虐）罪之區別，應以有無殺人之故意為 斷，而殺人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思 ，惟仍非不得審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害 人間之關係、行為當時所受之刺激，視其下手情形，佐以 行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。又刑 法第17條之加重結果犯，係結合故意之基本犯罪與過失之 加重結果犯罪之特別加重規定。亦即，因行為人故意實行 特定的基本犯行後，另發生過失之加重結果，且兩者間具 有特殊不法內涵的直接關聯性，故立法者明定特殊犯罪類 型之加重規定，予以提高刑責加重其處罰。從而，故意之 基本犯行，以及所發生加重結果之間，除具有因果關係及 客觀歸責，該當過失犯一般要件外，對於加重之過失結果 必須有預見可能性，始足當之。此所以刑法第17條規定加 重結果犯須以「行為人能預見結果之發生」，始足成立之 故。加重結果犯之刑責較諸基本犯罪大幅提高，解釋上自 不能徒以客觀上可能預見，即論以該罪，必也具有過失， 始與結合故意基本犯罪與過失加重結果犯罪之本質相符， 且不違背罪責原則之要求。惟若行為人主觀上對加重結果 之發生已有故意，亦即行為人有預見且有意使結果發生（ 直接故意），或有預見且容任結果發生（間接故意），則 非屬加重結果犯之範疇，自屬當然。
原判決說明：依鑑定人張○云、蔡○弘於原審審理時之證 述可知，甲童頭部有急性及慢性硬腦膜下出血，其中於00 0年3月21日因林○○所為而受之傷害即可獨立造成甲童死 亡，惟於該日之前所受之傷害（即鑑定人所稱之舊傷）是 否亦為造成甲童死亡之原因，尚無從依本案資料予以判斷 。從而，徐○○、林○○於000年3月21日之前共同對甲童 為凌虐行為而造成之舊傷，是否確與發生甲童之死亡結果 間具有相當因果關係，已非無疑。且林○○於警詢、偵訊 及原審審理時證稱：我在進入廁所前，徐○○在隔壁房間 陪我另一個兒子睡覺，不知道我進去廁所找甲童，甲童昏 迷後我叫她出來幫忙，她才知道；因甲童不吃飯，我看見 一時氣憤就以徒手方式推他胸口一把，造成他站不穩跌倒 ，後腦杓撞擊浴室牆壁，隨後立即陷入昏迷，徐○○當時 在房間，沒有看到案發過程，沒發現所以沒制止等語。足
認徐○○對於林○○於000年3月21日，對甲童施以凌虐， 並不知情。又無其他證據足認徐○○客觀上得預見林○○ 於該日會進入浴室與甲童獨處，並對甲童施以凌虐之情事 。而林○○客觀上得預見反覆接續施以凌虐、徒手毆打甲 童，並大力推擊甲童，致甲童重心不穩而頭部後腦猛烈撞 擊浴室牆壁磁磚，可能危及甲童之生命，但疏未注意及此 ，仍徒手毆打甲童，並大力推擊甲童，致甲童重心不穩而 頭部後腦猛烈撞擊浴室牆壁磁磚，終因頭部遭受反覆性鈍 性傷撞擊、創傷性硬腦膜下出血、中樞衰竭而死亡，足徵 林○○上述凌虐行為，與甲童之死亡結果間，具有相當因 果關係。至於000年3月21日上午11時之前，徐○○、林○ ○對甲童所為凌虐行為，是否造成甲童頭部慢性硬腦膜下 出血？是否確與甲童之死亡結果有相當因果關係？則尚難 證明等旨。原判決就此已詳加調查、審酌，並詳為說明其 論斷之理由。且此有關事實之認定，係屬原審採證認事職 權行使之事項，既與經驗法則與論理法則無違，自不得任 意指為違法。檢察官上訴意旨（二）泛指：原判決所為採 證、認事，有理由不備、矛盾之違誤等語，而未具體指摘 原判決就此所為論敘說明，有何影響判決結果之違法情形 ，難認係合法之上訴第三審理由。
五、綜上所述，檢察官上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法 行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其 上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 15 日