高雄高等行政法院判決
110年度訴字第469號
111年6月28日辯論終結
原 告 林元詠
林仁堅
共 同
訴訟代理人 吳岳輝律師
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 楊欽富
訴訟代理人 蕭昱炘
徐嘉仁
楊景翔
上列當事人間徵收補償事件，原告不服高雄市政府中華民國110
年11月10日高市府法訴字第11030865800號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要︰
原告以其等共有之高雄市○○區○○段1215、1215-1、1215-2、 1217地號等4筆土地（下稱系爭土地）曾經被告所屬養護工 程處會勘認定現為同區武嶺街85巷道路（下稱系爭巷道）使 用，並架設空中電纜、路燈、警用監視器及水溝等設施為由 ，於民國110年9月7日（收文日期）向被告陳情，請求以市 價辦理徵收補償，案經被告以110年9月13日高市工新處字第 11072298400號函（下稱系爭復函）復以：「依都市計畫法 第52條規定：『都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或 撥用公有土地，不得妨礙當地都市計畫。公有土地必須配合 當地都市計畫予以處理，其為公共設施用地者，由當地直轄 市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所於興修公共 設施時，依法辦理撥用……。』，查台端陳情土地使用分區為『 第三種住宅區』，倘開闢作道路使用，核與上開規定不符， 惟如有作為道路使用之需要，應依法變更都市計畫為『道路 用地』後，再行辦理。」原告不服，提起訴願，經遭決定不 受理，於是提起本件訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨：
1、依司法院釋字第400號、第747號解釋可知，人民的財產權因
國家機關為公益目的行使公權力而受有損害，基於財產權的 社會義務性，在一定程度內為財產權人社會責任所應忍受的 範圍，但若財產權人受損害的程度已逾社會責任所應忍受的 範圍，而有失公平時，即形成個人之特別犧牲，基於憲法第 7條平等權、第15條財產權保障，國家應給予合理的補償。 據此，因公益而受特別犧牲的財產權人應享有補償請求權（ 臺北高等行政法院107年訴字第1009號判決參照）。 2、被告所屬養護工程處曾於109年11月11日以高市工養處四字 第10978073200號函檢送「討論苓雅區武嶺街58巷路燈等公 用設施占用私人土地改善事宜」會勘紀錄於原告，認定：「 該巷道符合本市建築管理自治條例第4條第6款所稱之現有巷 道，其寬度如圖說上所標示。」既已認定系爭土地所在之系 爭巷道為既成巷道，闢為道路供公眾通行使用，實與徵收無 異，原告為公益受有特別犧牲，依司法院釋字第400號解釋 ，原告享有損失補償請求權，再參照司法院釋字第747號解 釋，類推適用土地徵收條例第13條、第57條第2項等規定， 原告自得請求被告就系爭土地報請內政部核准徵收後，予以 金錢補償。詎被告就原告110年9月7日報請徵收之陳請，竟 以系爭復函拒絕原告之徵收補償請求，自屬違法，爰依行政 訴訟法第5條第2項規定提起本訴。
(二)聲明：
1、訴願決定及系爭復函均撤銷。
2、被告應就原告共有系爭土地作成報請內政部核准徵收之行政 處分。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨：
1、被告以系爭復函說明系爭土地為「第三種住宅區」，不合於 都市計畫道路開闢及用地取得原則，如有作為道路使用之需 要，應依法變更都市計畫為道路用地後，再行辦理等語，僅 係單純之事實敘述及理由說明，亦即就相關法令規定及後續 程序提出說明，並非對具公法上請求權之申請案件有所准駁 ，而對外生法律效果，核其性質，應屬觀念通知，而非行政 處分，原告對之提起行政爭訟，實有起訴不合程式且不能補 正之情形，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定予以裁 定駁回。
2、土地徵收涉及國家整體財政配置順序，須由需用土地人公平 衡量公益（如經濟發展、公共建設需要及財政負擔等）與私 益之重要性，斟酌後始能決定是否擬具徵收計畫向內政部申 請徵收，故土地所有權人請求需用土地人擬具徵收計畫向內 政部申請核准，僅係促使需用土地人發動該權限而已，殊難
謂一經人民申請，需用土地人即負有向內政部申請核准徵收 之義務。因此，本件原告於現行實定法制下尚無請求被告向 內政部申請徵收之公法上請求權，最高行政法院109年判字 第412號判決、107年裁字第1179號裁定均已闡釋明確，迄今 未曾變更見解。原告援引司法院釋字第400號、釋字第747號 解釋意旨，以及臺北高等行政法院107年訴字第1009號判決 ，請求被告辦理徵收並給予補償，洵屬無據。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、兩造爭點：原告提起課予義務訴訟，及請求被告報請內政部 核准徵收系爭土地，是否有據？
五、本院之判斷：
(一)前提事實：如爭訟概要欄所記載的事實，為兩造所不爭執， 並有原告陳情書（原處分卷第4-6頁）、系爭土地登記第一 類謄本（訴願卷第35-38頁）、被告所屬養護工程處109年11 月11日高市工養處四字第10978073200號函暨附件「討論苓 雅區武嶺街58巷路燈等公用設施占用私人土地改善事宜」會 勘紀錄（訴願卷第39-44頁）、系爭復函（訴願卷第48頁） 、訴願決定書（本院卷第21-24頁）在卷可查。(二)原告並無請求辦理土地徵收之公法上請求權，其誤提課予義 務訴訟請求被告報請內政部核准徵收系爭土地，為無理由： 1、按土地徵收條例第1條第2項規定：「土地徵收，依本條例之 規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第2條規 定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為 直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條規定： 「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地； 徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：一、國防事業。二 、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。五、公共衛生 及環境保護事業。六、政府機關、地方自治機關及其他公共 建築。七、教育、學術及文化事業。八、社會福利事業。九 、國營事業。一○、其他依法得徵收土地之事業。」第11條 第1項規定：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前， 除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與 所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式 取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法 以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」第13條第1 項規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬 具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊 及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直 轄市或縣（市）主管機關。」第14條規定：「徵收土地或土 地改良物，由中央主管機關核准之。」綜觀上述規定可知，
國家因公益需要，為興辦事業而徵收私有土地者，核准徵收 權限者為內政部，具徵收申請權者為需用土地人，僅需用土 地人依法申請國家行使徵收權之前，應踐行土地徵收條例第 11條之法定先行程序後，始能依同條例第13條第1項規定將 徵收計畫書圖清冊送請內政部核准徵收。準此，需用土地人 踐行上開法定先行程序及擬具徵收計畫書圖清冊，向內政部 申請辦理徵收之行政行為，係為發動內政部作成徵收處分之 內部行政行為，核屬行政事實行為，並非行政處分。從而， 原告既為請求報請內政部核准徵收系爭土地而提起本訴，自 應依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，始屬正 確的訴訟類型，此迭經本院受命法官於準備程序及審判長於 言詞辯論期日闡明在卷，惟原告堅持依行政訴訟法第5條第2 項規定提起課予義務訴訟，因其選擇錯誤的訴訟類型，以致 本訴欠缺權利保護必要，自應予以駁回。
2、又所謂土地徵收，係指國家因公共事業之需要，對人民受憲 法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字 第425號解釋參照）；而公用徵收，僅國家始為徵收權之主 體，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條及 第58條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。 又土地徵收條例第13條之規定，乃關於需用土地人如有申請 徵收土地之需要時，應如何辦理徵收之程序規定，並非賦予 人民有請求徵收土地之公法上請求權。是以，地方政府在財 政許可之範圍內，對其轄區內長期供公眾使用之道路雖有向 內政部申請准予徵收之職責，而不應任由土地所有權人承受 是項負擔，惟地方政府向內政部申請徵收土地與否，依現行 之法律規定，乃為需用土地之地方政府本身裁量權行使之範 圍，而土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申 請核准，僅係促使地方政府為該權限之發動而已，尚難謂一 經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務 。因此，原告於現行實定法制下，尚無得請求申請徵收之公 法上請求權。
3、次按憲法第7條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位 之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異 及立法之目的而為不同之規範。準此，平等原則之真意乃在 於禁止恣意，要求「相同事物為相同處理；不同事物為不同 處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量， 而作為差別處理之基準。又根據平等原則所導出之「衍生分 享請求權」，依學說見解，乃是行政機關基於特定之行政任 務，對於某特定之對象，先予以合法之給付，則具有相同條 件之其他人，即得援引平等原則以要求行政機關給予相同之
給付。是人民援引「衍生分享請求權」理論，請求行政機關 給予相同之給付，必須以行政機關對其後之給付，基於既有 裁量權之行使，亦有一般性之給付義務，否則即不發生衍生 分享請求權之問題。而國家因興辦公共事業或因實施國家經 濟政策，固得依法律規定徵收私有土地，然此項徵收，乃為 國家機關本身裁量權行使之範圍，在現行法律規範體系，人 民除法律別有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法 上請求權。是以，國家機關在某一道路範圍內辦理土地徵收 ，在此範圍內未被徵收之土地所有權人，尚難以違反平等原 則之理由，請求應予徵收其私有土地，亦即國家機關尚不因 人民之請求即負有徵收其土地之一般性之給付義務。 4、另觀諸本件被告系爭復函：「依都市計畫法第52條規定：『 都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有土地， 不得妨礙當地都市計畫。公有土地必須配合當地都市計畫予 以處理，其為公共設施用地者，由當地直轄市、縣（市）（ 局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所於興修公共設施時，依法辦 理撥用……。』，查台端陳情土地使用分區為『第三種住宅區』 ，倘開闢作道路使用，核與上開規定不符，惟如有作為道路 使用之需要，應依法變更都市計畫為『道路用地』後，再行辦 理。」可知，系爭土地之使用分區為第三種住宅區，須依法 變更都市計畫為道路用地後，始有徵收之可能，而系爭土地 所在之系爭巷道並無徵收計畫進行中，核與臺北高等行政法 院107年訴字第1009號判決係就漏未併同鄰地辦理徵收，卻 已闢為道路供公眾通行使用之基礎事實並不相同，要難比附 援引，亦無拘束本件論斷之效力。
5、原告雖又主張依司法院釋字第400號、第747號解釋有關特別 犧牲補償理論，作為本件請求徵收補償系爭土地之依據。惟 按司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係 者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自 應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之 私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命 令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等 語。惟該解釋既明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補 償」其所稱之法律，依法律保留原則係指國會所制定之法律 而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明： 「……各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償 ，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。 ……」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非 可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎，已如上述。 另依司法院釋字第425號解釋意旨，土地徵收係國家因公共
事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予 以剝奪者而言，除法律另有規定（如：土地徵收條例第8條 、第57條第2項、大眾捷運法第19條第3項）外，土地徵收只 能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定 法定程序為之。是以，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體 （最高行政法院24年判字第18號判例參照），一般人民除法 律別有規定（如土地徵收條例第8條及第57條第2項與大眾捷 運法第19條第3項）外，並無請求國家徵收其所有土地之公 法上請求權。復由司法院釋字第440號解釋理由書引據釋字 第400號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道 路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理 或以他法補償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為 國家立法及施政之指針，非謂人民得依本號解釋作為請求權 依據向國家請求特別犧牲之補償。至司法院釋字第747號解 釋所涉地上權之徵收，因與本件係土地所有權人請求需地機 關徵收系爭土地所有權之權利內涵不同，不宜相提並論，自 無從援為請求徵收之請求權基礎。是以特別犧牲事項自司法 院釋字第400號、第425號、第440號、第747號等解釋均僅提 起此一概念用語，惟對何謂特別犧牲，以及應如何判斷損失 是否已達特別犧牲等問題均未敘及，且行政實體法復對此並 無明定。因此特別犧牲純係損失補償之構成要件，尚非屬法 規，自無從依該概念直接導出損失補償請求權，原告此部分 主張應有誤解。故原告尚非得單純基於特別犧牲法理，請求 徵收以補償其損失。
6、至原告主張類推適用土地徵收條例第57條第2項規定請求被 上訴人徵收部分。按土地徵收條例第57條規定：「（第1項 ）需用土地人因興辦第3條規定之事業，需穿越私有土地之 上空或地下，得就需用之空間範圍協議取得地上權，協議不 成時，準用徵收規定取得地上權。但應擇其損害最少之處所 及方法為之。（第2項）前項土地因事業之興辦，致不能為 相當之使用時，土地所有權人得自施工之日起至完工後1年 內，請求需用土地人徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕 。（第3項）前項土地所有權人原設定地上權取得之對價， 應在徵收補償地價內扣除之。（第4項）地上權徵收補償辦 法，由中央目的事業主管機關會同中央主管機關定之。」係 就「準徵收」所為之規範，該條第2項規定之適用，亦以已 設定地上權為前提，其規範基礎與原因事實，均與本件原告 之主張不同，無從據以類推適用。
7、綜上所述，本件原告不僅訴訟類型選擇錯誤，實體上亦無請 求辦理徵收系爭土地之公法上請求權，其請求被告應作成報
請內政部核准徵收之行政處分，為無理由，應予駁回。又本 件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本 院斟酌後認與本判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘 明。
六、判決結論：原告之訴為無理由。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 林 韋 岑
法官 廖 建 彥
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 111 年 7 月 26 日 書記官 楊 曜 嘉