臺灣臺中地方法院民事判決 93年度建字第39號
原 告 財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 邱華南 律師
訴訟代理人 林坤賢 律師
複 代理人 陳榮輝 律師
被 告 維昌營造有限公司
法定代理人 丙○○
上列當事人間給付工程款事件，於中華民國９４年１１月２２日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾壹萬陸仟叁佰捌拾叁元，及自民國九十三年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾柒萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍拾壹萬陸仟叁佰捌拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告主張：被告與原告於民國８９年１１月就「財團法 人臺灣省私立臺中仁愛之家附設彰化縣私立慈惠老人養護中 心新建工程」（下稱系爭工程）成立工程契約。嗣因被告因 素無法施作，雙方協議終止工程契約，被告並簽定保證書（ 下稱系爭保證書）與原告，保證其已施作之預壘樁無任何瑕 疵，其內容為「立書人維昌營造有限公司茲保證財團法人臺 灣省私立臺中仁愛之家附設彰化縣私立慈惠老人養護中心新 建工程中，由維昌營造有限公司施做之預壘樁部分如開挖後 發現預壘樁有突出太多或嚴重蜂巢現象，同意由新承包商施 做由維昌營造有限公司按實支付，但新承包商在修補前應先 知會維昌營造有限公司，維昌營造有限公司必須於兩日內前 往勘查，如屬無誤時，方得請款，恐口無憑，特立此書」。 嗣系爭工程原告另行發包與訴外人喬林營造有限公司（下稱 喬林公司）施作，開挖後發現預壘樁突出太多，乃以存證信 函通知被告依保證書約定至現場勘查，原告並將施工項目圖 面及估價單函送被告。詎被告竟以存證信函回稱：有派員至 現場，並未發現錯誤等語，拒絕付款，迭經催討，被告均置 之不理，爰依系爭保證書之法律關係，聲明：㈠被告應給付 原告新臺幣（下同）８７５３１２元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡前項聲
明原告願供擔保，請准宣告假執行；㈢訴訟費用由被告負擔 。
二、被告則以：兩造協議終止系爭契約，係因原告為利益輸送， 百般刁難，追加工程款均拒絕追加，絕非被告因素無法施作 。而有關預壘樁瑕疵爭議，涉及專業知識，被告於保證書特 別強調，「新承包商在修補前應先知會維昌營造有限公司， 維昌營造有限公司必須於兩日內前往勘查，如屬無誤時，方 得請款」，原告雖通知被告開挖後發現有預壘樁突出太多之 情事，惟未預先告知，且經被告派工務經理至現場勘查結果 ，發現預壘樁早已拆除。而依鑑定報告報告第５項所載：「 因鑑定時已施作完成，是否改善即可，不必如上述之柱位移 ，無法了解，為何拆除時不先求維昌營造有限公司派員來現 場共同要求處理柱位移方案，無法了解，故僅附於本鑑定報 告書內供法院參考」，原告所列為柱位修整工程與被告保證 書無關。又原告所列工程款８７５３１２元，係新承包向原 告請領之工程款，與被告無關，原告請求之預壘樁費用過高 等語置辯，聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔 ；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、原告主張被告承包系爭工程，嗣兩造協議終止系爭契約，由 被告出具保證書，保證工程開挖後發現預壘樁有突出太多或 嚴重蜂巢現象，同意由新承包商施做，修補費用由被告按實 支付之事實，業據其提出工程採購契約、協議書、保證書等 件為證，復為被告所不爭執，此部分事實，堪信為真實。又 原告主張工程開挖後，發現預壘樁突出太多，原告於新承包 商修補前，已先知會被告至現場勘查，修補費用為８７５３ １２元之事實，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查， ㈠所謂「預壘樁工程」，係以螺旋鑽機進行鑽掘，至預定高程 位置後抽出螺旋鑽，同時灌注水泥砂漿，俟鑽頭完全出拔出 且水泥漿灌滿後，將鋼軌（鋼軌籠）插入水泥樁體內，即告 完成。此法可用於擋土、止水、防止連續壁導溝坍落等用途 ，目的在減少開挖變形量，避免造成鄰屋（地）毀損。預壘 樁如依設計圖施作，將來進行主體工程施作時，並不需挖（ 敲）除預壘樁，惟未依設計圖施作，影響設計圖主體工程牆 位或柱位時，必須將佔據之預壘樁敲除。此敲除部分，即為 系爭保證書內所稱「預壘樁突出太多」。
㈡原告主張被告所施作之預壘樁突出太多之事實，業據其提出 預壘樁原始設計圖、照片等件為證。證人甲○○於９４年８ 月９日本院審理時結證稱：「我是喬林營造公司的工務經理 ，我們是系爭工程的承包商，我們在民國九十三年二月十二 日現場施工時，放樣完成後，發覺有部分的預壘樁與施工圖
面不符」；證人即系爭工程監造建築師乙○○於９４年１０ 月１８日結證稱：「預壘樁工程是在地下室開挖之前做的， 我們鑽心試驗結果，發現預壘樁混擬土強度不足，有通知原 告上述情形」、「重新發包後是由喬林公司來處理後續預壘 樁的瑕疵，先用水平支撐來補救，開挖後又發現被告施作的 預壘樁垂直精度不足，地下室設計圖無法配置，必須打除部 分預壘樁，後續的部分都是由喬林營造公司來做的」。而經 本院依原告聲請，將被告施作之預壘樁，送請臺灣省建築師 公會鑑定結果，因現場已不見預壘樁之施工現場，該公會依 照本院所提供之照片及建造設計圖推測結果，共計９支支柱 偏離原設計圖，有該公會９４年４月２１日９４台建師鑑（ ９３１１３）字第３２０９─３號函附鑑定報告書一份在卷 可稽，足認原告主張被告所施作之預壘樁有突出太多之瑕疵 ，堪信為真實。
㈢原告主張已將被告所施作之預壘樁突出太多，知會被告之事 實，業據其提出９３年３月１９日臺中英才郵局第５３６７ 號存證信函、９３年３月２９日臺中大全街郵局第７９０號 存證信函等件為證，此為被告所不爭執；而被告回覆原告之 存證信函中，亦自承有至現場勘查，有其所提出之９３年３ 月２６日臺北三張犁郵局第３２號存證信函、９３年４月１ 日臺北三張犁郵局第３３７號存證信函附卷可稽。惟證人甲 ○○於９４年８月９日本院審理時結證稱：「九十三年四月 二十七日是第二次預壘樁修正工程，第一次是在九十三年三 月十二日修正預壘樁的」，並提出民事陳報狀一紙附卷。依 證人甲○○民事陳報狀內所載：「我是喬林營造有限公司的 工務經理，我們公司承包財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家 附設彰化縣私立慈惠老人養護中心新建工程。於民國九十三 年二月十二日進行基礎放樣工程，發覺部分預壘樁 與施工 圖面位置不符，即予以陳報監工建築師及定作人（即原告） 。９３年３月１２日建築師事務所提供柱位移鋼筋補強圖， 當日起即嘗試予以柱位修整，我們公司並於９３年３月１８ 日以９３年喬字第１８號（附件），請求核定追加工程及工 期。第一次柱位整修柱位期間為９３年３月１２日至９３年 ３月１９日共８天，因定作人告知要通知預壘樁施作人（即 被告）來看，故自９３年３月２０日起即未再施作柱位整修 工作，以茲等待施作人來看。９３年３月２０日起並無任何 人告知要來看柱位整修情形，至於定作人有無通知預壘樁施 作人，陳報人並不知悉。９３年４月２７日再次進行柱位整 修工作，至９３年５月２日始完成柱位整修工作」，顯見訴 外人喬林公司所進行之「柱位整修工作」，即是針對被告施
作之預壘樁突出太多之補救工程，該補救工程係自９３年３ 月１２日開始，被告抗辯「柱位修整工程」與其保證書無關 ，不足採信。上開補救工程既自９３年３月１２日開始，惟 原告遲至９３年３月１９日，才以臺中英才郵局第５３６７ 號存證信函通知被告所施作之預壘樁突出太多。是被告主張 原告未於新承包商在修補前先知會被告前往勘查之事實，堪 信為真實。
㈣系爭保證書固載明：「新承包商在修補前應先知會維昌營造 有限公司，維昌營造有限公司必須於兩日內前往勘查，如屬 無誤時，方得請款」，惟原告上開事先知會被告前往勘查之 行為，僅為原告受領被告給付修補費之協力行為，原告若不 為此項協力行為，被告債務不能履行，原告僅生債權人遲延 之效果，被告之給付修補費債務仍然存在。而原告於上開遲 延後，業於９３年３月１９日以臺中英才郵局第５３６７號 存證信函通知被告勘查預壘樁突出太多之情事，原告已為受 領被告給付修補費作必要之協力，原告之債權人遲延責任， 即告終了。在此之後，被告仍應於新承包商喬林公司修補預 壘樁突出太多工作完成後，依照保證書規定，給付原告修補 費，否則應負遲延責任。
㈤系爭保證書係約定：「由維昌營造有限公司施做之預壘樁部 分如開挖後發現預壘樁有突出太多或嚴重蜂巢現象，同意由 新承包商施做由維昌營造有限公司按實支付」，亦即被告所 應負擔之修補費用，係相當於原告應給付新承包商修補報酬 之必要費用，並非謂原告不論給付多少修補報酬於新承包商 ，概得請求被告負擔全部費用。原告主張預壘樁突出太多之 修補費為８７５３１２元之事實，固有新承包商喬林公司於 ９３年３月１８日（９３）喬字第０１８號函附工程估價單 一紙在卷可稽，惟原告未於新承包商喬林公司修補前，先知 會被告前往勘查，已如前述，被告無法查核其所施作預壘樁 突出太多必要之修補費用為何，且修補費用８７５３１２元 ，僅為新承包商喬林公司之估價，自難以新承包商喬林公司 片面提出之估價單，認定為本件預壘樁修補工程之必要費用 ，而概由被告負擔。經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果 ，依標的物因此施工瑕疵（即預壘樁突出太多）所產生之材 料及人工成本增加金額表所示，本件修補費用為５１６３８ ３元，有前開鑑定報告書一份在卷可稽，應認５１６３８３ 元為本件預壘樁修補工程之必要費用。
四、綜上所述，原告本於保證書之法律關係，請求被告給付修補 費用５１６３８３元，及自起訴狀繕本送達翌日即９３年５ 月１９日起，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予
准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行。關於 原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額， 併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗 ，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌 後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第７９條、 第３９０條第２項、第３９２條。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日 民事第二庭 法 官 劉正中
上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 12 月 6 日 書記官
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