臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第262號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃順利
選任辯護人 李俊賢律師
王心甫律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第24016號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。 事 實
一、丙○○明知甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第三級毒品，非 經許可，不得非法持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第 三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國110年8月間， 在高雄市壽山動物園旁停車場內，向真實姓名年籍不詳之成 年男子購入附表編號1至3所示含第三級毒品甲基-N,N-二甲 基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（其中甲基 -N,N-二甲基卡西酮之驗前純質淨重共計8.46公克；4-甲基 甲基卡西酮部分，因純度未達1%，故無法據以估算純質淨重 ）及附表編號4所示愷他命（驗前純質淨重共計8.266公克） ，而非法持有之。後警方於110年10月26日晚間6時許執行網 路巡邏，發現通訊軟體TikTok（下稱抖音）暱稱「澤」之帳 號，公開發布「南部(營圖示)」等語作為販賣毒品隱喻訊息 ，員警遂喬裝為買家了解，經暱稱「澤」之人表示以微信通 訊軟體（下稱微信）連繫後，員警進而與微信暱稱「(男性 圖示)」(ID：koko18667)、暱稱「歐圓」(ID：wxid_4m7itf h2op5g12)等帳號使用者聯繫，談妥以新臺幣（下同）共計4 000元之價格購買毒品咖啡包10包，並約定交易之時、地後 ，「歐圓」再向丙○○表示有生意可以作、毒品交易之量、價 與交易地點等情，丙○○即與「歐圓」基於販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，於同年月28日晚間 9時53分許，攜帶毒品前往高雄市○○區○○街00號前，與喬裝 買家之員警交易，員警於該處先進入丙○○所駕駛之車牌號碼 000-0000號自小客車內，丙○○再將附表編號2所示含甲基-N, N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包之其中10
包交予員警，並向員警收取4000元毒品價金，其後丙○○在高 雄市三民區合江街63巷口欲讓員警下車時，經員警表明身分 當場查獲而未遂，且扣得附表編號1至4所示毒品咖啡包、愷 他命，及附表編號5所示供被告與暱稱「歐圓」聯繫本案共 同販毒事宜之IPHONE手機1支，遂悉上情。二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，檢察官、被告丙○○及辯護人就本判決所 引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見 院卷第52頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當情形 ，依前開規定認得作為本案證據。
二、事實認定之理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不 諱（見警卷第3 至9 頁；偵卷第23至25頁；院卷第89頁）， 並經證人即員警何柏林於偵查中證述綦詳（見偵卷第69至70 頁），復有新北市警察局新莊分局110 年10月28日搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局福營派 出所（網路巡查） 對話譯文表、現場交易譯文、帳號「澤 」、「歐圓」、「koko18667 」之抖音、微信對話紀錄翻拍 照片、現場照片、新莊分局福營派出所110 年10月29日職務 報告、內政部警政署刑事警察局111 年1 月18日刑鑑字第11 10002312號鑑定書、高雄市立凱旋醫院111 年1 月20日高市 凱醫驗字第71235 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可稽（ 見警卷第30至35、41至80頁；偵卷第129至135 頁），並有 如附表編號1 至5所示之物扣案足參，足認被告前開任意性 自白確與事實相符。
㈡一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重 罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰 高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 就本案情節而論，被告與交易相對人即喬裝買家之員警間， 並無近親等特殊情誼，依常情研判，倘非有利可圖，諒其當 無甘冒觸犯重罪風險，同以販入毒品即附表編號2所示毒品 咖啡包其中10包之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒
品予交易相對人之可能，況被告於偵查中亦自承每販賣1包 毒品咖啡包可獲得200元之價差等情明確（見偵卷第37頁） ，故被告就此部分犯行，主觀上有從中牟利之意圖，應堪認 定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字 第4498號判決意旨可資參照）。經查，被告攜帶如附表編號 2所示之毒品咖啡包之其中10包前往上址，欲與員警交易， 顯見其自始即具有販賣毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已 著手販賣毒品犯行，惟因警員原即無與被告進行毒品交易之 真意，後續與被告進行毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機 逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明， 被告所為應僅構成販賣未遂。
㈡又按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將二種 以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）， 又此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬 刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查被告著手販賣 如附表編號2所示之毒品咖啡包之其中10包，含有2種以上之 第三級毒品成分，已認定如前，而該等成分業經摻雜、調合 而置於同一包裝內販售，自屬上述規定所稱混合2種以上之 毒品，而有毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用。 ㈢另甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，不 得非法販賣，亦不得持有純質淨重5公克以上。查扣案如附 表編號1至4所示之物，經鑑定均含有附表所示第三級毒品成 分，且純質淨重達合計5公克以上，有前開鑑定書在卷可參 ，是被告所持有之第三級毒品已達純質淨重5公克以上無訛 。
㈣是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第 三級毒品純質淨重五公克以上罪、同條例第9條第3項、第4 條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未
遂罪。此外，刑法上一行為觸犯數罪名之想像競合犯，其存 在目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，是自然意 義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成 要件行為之重合情形、主觀意思活動內容、所侵害法益與行 為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最 高法院101年度台上字第2449號判決參照）。則被告同時購 入而持有附表編號1至4所示混合二種以上之毒品咖啡包、愷 他命，並就其中附表編號2所示毒品咖啡包其中10包著手販 賣而未遂，應認有行為局部同一之情形，而可評價為法律概 念之一行為，是被告以一行為觸犯前開數罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條前段規定，從一法定刑較重之販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
㈤再者，被告與暱稱「歐圓」等人就本件販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂犯行，有事實欄所載犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。
㈥刑之加重、減輕事由：
⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別 即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
⒉被告前因毒品案件，經臺灣高雄少年及家事法院以103年度少 訴字第13號判決應執行有期徒刑3年確定；另因殺人未遂案 件，經該院以102年度少訴字第8號判決有期徒刑3年，緩刑5 年，緩刑期中付保護管束，案件上訴後，臺灣高等法院高雄 分院以102年度少上訴字第5號撤銷原判決，仍判處有期徒刑 3年，並諭知緩刑5年。後前開緩刑經撤銷，前開兩案接續執 行，於107年7月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於10 9年3月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等節 ，有檢察官執行指揮書及假釋付保護管束之裁定在卷為憑（ 見院卷第57、59頁），並經被告於本院審理中供承無訛（見 院卷第47頁），此部分事實自堪認定。又被告前開刑之執行 完畢，距今未滿3年，尚無少年事件處理法第83條之1第1項 規定「少年受刑之執行完畢三年後，視為未曾受該宣告」之 適用。是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，自成立累犯。然本院審酌被告係於少年 觸犯各該前案，與本案之犯罪行為時均已相隔多年，尚難認 有短時間內一再犯罪之特別惡性，爰裁量不予加重本刑，惟 就被告上開構成累犯之情形，仍依刑法第57條第5款「犯罪 行為人之品行」規定，於量刑時加以審酌，併予敘明。 ⒊犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就
本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，已於偵 查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，經核符合前開規定 ，自應依法減輕其刑。
⒋另被告雖已著手販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為， 惟未生既遂結果而屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒌此外，辯護人雖以：被告因為疫情關係，經濟拮据而誤犯下 本案犯行，且其小孩剛出生，家中尚有重症之奶奶需要照顧 ，而本件犯行為尚屬未遂，亦沒有取得其餘報酬，請依刑法 第59條酌減被告之刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕，必 被告犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情， 認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本院 衡酌被告正值青壯，具有相當謀生能力；又其所販賣毒品具 有一定成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用 者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴 重影響，此為社會大眾所周知，惟被告仍不顧施用者可能面 臨之困境，著手販賣第三級毒品而混合二種以上毒品予他人 ，是依本案被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，即使毒品危害防制條例第17 條第2 項、刑法第25條第2 項等規定減輕其刑後，宣告法定 最低度刑期，猶嫌過重之情，自無刑法第59條酌減其刑規定 適用。是辯護人上開所請，尚難准許。
⒍另被告就本案犯行，有前揭刑之加重、減輕事由，爰依刑法 第70條、第71條規定，應依法先加重，後遞減輕之。 ㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思努力獲取所需，為 圖一己私利而著手販賣混合二種以上第三級毒品之咖啡包藉 以牟利，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪， 又持有如附表編號1至4所示純質淨重5公克以上之第三級毒 品，助長毒品氾濫之風，所為殊值非難；惟所幸本案尚未將 前揭毒品實際販出流入市面，並念及被告犯後坦認犯行、已 有悔悟之意，再參酌其販賣未遂之交易數額、持有毒品之數 量，兼衡被告之素行品行、犯罪動機、目的、手段，及其自 陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第85頁）等一 切情狀，量處如主文之刑。
㈧至被告及辯護人雖請求為緩刑之宣告，然因被告前經判刑確 定，甫於109年3月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執 行完畢等節，已如前述，是本案與刑法第74條第2款所定緩 刑之要件「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完 畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告」有所不符，故被告及辯護人此部分所請於法未合，尚
難准許。
四、沒收部分：
㈠扣案附表編號5 所示手機1 支，係被告所有供與暱稱「歐圓 」之人聯繫本案共同販毒事宜，業據其於審理中供承無訛（ 見院卷第48頁），自屬供其販賣混合二種以上第三級毒品未 遂所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨 同於本案罪刑項下宣告沒收。
㈡另扣案如附表編號1至4所示之物，經鑑定均含有第三級毒品 成分，且純質淨重達合計5公克以上，有前開鑑定書在卷可 參，屬本案遭查獲之違禁物性質，均應依刑法第38條第1項 規定，宣告沒收之。至於上開毒品之包裝袋上殘留微量毒品 ，難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依上開 規定宣告沒收。又送驗耗損部分毒品既已滅失，爰不另宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 陳芷萱
法 官 姚億燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 111 年 7 月 29 日 書記官 莊昕睿
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表：
編號 品名 數量 備註 1 毒品咖包（均為彩色包裝；均含包裝袋） 16包 1.檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、 微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分。 （「微量」係指純度未達1%，故無法據以估算總純質淨重，下同） 2.測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約4%。 3.依據抽測純度值，推估此16包毒品咖啡包所含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.98公克。 2 毒品咖包（均為橘色包裝；均含包裝袋） 31包 1.檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、 微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分。 2.測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約4%。 3.依據抽測純度值，推估此31包毒品咖啡包所含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.13公克。 3 毒品咖包（均為白色包裝；均含包裝袋） 22包 1.檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、 微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 微量第四級毒品硝西泮等成分。 2.測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約2%。 3.依據抽測純度值，推估此22包毒品咖啡包所含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.35公克。 （以上見偵卷第129、130頁鑑定書） 4 愷他命 包（均含包裝袋） 10包 1.檢出第三級毒品愷他命成分。 2.驗前總純質淨重約8.266公克。 3.驗餘淨重合計約9.56公克。 （見偵卷第133至135頁鑑定書） 5 IPHONE手機 1支