臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度家上易字第3號
上 訴 人 徐聖雄
訴訟代理人 鄭勝智律師
被上訴人 徐偉宸
上列當事人間請求返還特留分事件，上訴人對於民國110年10月1
9日臺灣高雄少年及家事法院106年度家訴字第132號第一審判決
提起上訴，本院於111年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被繼承人徐謝金治於民國105年2月11日死亡 ，繼承人為配偶徐樹松、子女即被上訴人、徐向平、徐美英 及孫子女即張雲清、張瑞玲（張雲清、張瑞玲係代位繼承次 女張徐步芳）共6人，並遺有如附表所示之遺產（下稱系爭 遺產）。徐謝金治立有公證遺囑（下稱系爭遺囑），將附表 編號1、2所示之土地及房屋（以下分稱系爭土地、系爭房屋 ，合稱系爭不動產）贈與上訴人，另指定所遺現金於扣除喪 葬費後，全數由徐樹松繼承，嗣上訴人即以遺贈為登記原因 取得系爭土地之所有權。徐謝金治所立系爭遺囑，已侵害被 上訴人之特留分，被上訴人得對上訴人行使扣減權，爰依民 法第1225條、第179條、第828條第2項準用第821條及第767 條第1項中段規定，擇一請求上訴人塗銷登記等語。請求判 決：上訴人應將系爭土地於105年4月29日向高雄市政府地政 局鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政事務所）辦理之遺贈登記 予以塗銷。
二、上訴人則以：違反特留分之遺贈仍然有效，僅特留分被侵害 之繼承人於其不足之數之限度內得為扣減，是應將遺贈之原 物分配予上訴人所有，而以金錢補償被上訴人，俾符公平正 義原則，並合乎徐謝金治之遺囑內容。又徐謝金治遺產價值 共計新台幣（下同）3,760,192元、債務額共計589,454元( 含醫療費用95,954元及喪葬費493,500元），訴外人徐樹松 復得請求夫妻剩餘財產差額1,075,987元，被上訴人之特留 分僅占系爭不動產各5.566482％之權利，所佔比例極低，從 而應將遺贈之原物保留予上訴人，而以金錢補償被上訴人。 另被上訴人得請求特留分金額僅為209,475元，遺產中現金 已高於被上訴人特留分金額，徐謝金治將系爭不動產贈與上 訴人，並未侵害被上訴人之特留分權利等語，資為抗辯。三、經原審判決命上訴人應將被繼承人徐謝金治之遺產如附表編
號1所示之土地經鹽埕地政事務所於105年4月29日辦理之遺 贈登記予以塗銷。上訴人提起上訴，於本院聲明：（一）原 判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答 辯聲明如主文所示。
四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點
（一）兩造不爭執事項：
1、被繼承人徐謝金治於105年2月11日死亡，繼承人為配偶徐 樹松、子女即被上訴人、徐向平、徐美英及孫子女即張雲 清、張瑞玲（係代位繼承次女張徐步芳）共6人，徐樹松 、被上訴人、徐向平、徐美英應繼分各5分之1（特留分各 10分之1），張雲清、張瑞玲應繼分各10分之1（特留分各 20分之1），均無拋棄繼承。
2、徐謝金治於104年3月6日立有系爭遺囑，將系爭不動產遺 贈予上訴人，另指定所遺現金於扣除喪葬費後，全數由徐 樹松繼承。
3、系爭土地於105年4月29日，以遺贈為原因辦理所有權移轉 登記為上訴人所有。系爭房屋則於105年4月28日變更納稅 義務人為上訴人。
（二）本件爭點：
1、被繼承人徐謝金治所立之系爭遺囑，是否侵害被上訴人之 特留分？
2、被上訴人對上訴人行使扣減權，請求上訴人就系爭土地所 為之遺贈登記應予塗銷，是否有理由？
五、本院之判斷
（一）被繼承人徐謝金治所立之系爭遺囑，是否侵害被上訴人之 特留分？
1、按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自 由處分遺產。又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺 贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣 減之，民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。次按 自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割 方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，若侵害特 留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者行使扣減 權（最高法院104年度台上字第1480號判決意旨參照）。 2、經查，被繼承人徐謝金治於105年2月11日死亡，繼承人為 配偶徐樹松、子女即被上訴人、徐向平、徐美英及孫子女 即張雲清、張瑞玲（係代位繼承次女張徐步芳）共6人， 徐樹松、被上訴人、徐向平、徐美英應繼分各5分之1（特 留分各10分之1），張雲清、張瑞玲應繼分各10分之1（特 留分各20分之1），均無拋棄繼承等情，為兩造所不爭執
（見本院卷第74頁）。又依被繼承人徐謝金治前於104年3 月6日所立之系爭遺囑意旨，將系爭土地及其上系爭房屋 遺贈予上訴人，另指定所遺現金於扣除喪葬費後，全數由 徐樹松繼承等語，核其內容係就徐謝金治全部遺產為遺贈 及指定應繼分。而被繼承人徐謝金治遺有如附表所示之系 爭遺產，被上訴人之特留分為10分之1，然被繼承人將系 爭土地及其上系爭房屋遺贈予上訴人，另指定所遺現金於 扣除喪葬費後全數由徐樹松繼承，使被上訴人未受任何遺 產分配，顯已侵害被上訴人之特留分。
3、上訴人雖辯稱：被上訴人得請求特留分金額僅為209,475 元，遺產中現金已高於被上訴人特留分金額，系爭不動產 遺贈予上訴人，並未侵害被上訴人之特留分云云。然被繼 承人徐謝金治所立系爭遺囑，將系爭土地及其上系爭房屋 遺贈予上訴人，另指定所遺現金於扣除喪葬費後全數由徐 樹松繼承，已如前述。是被繼承人以系爭遺囑所為遺贈及 指定分配分式，已使被上訴人未受任何分配，已侵害被上 訴人之特留分，上訴人上開所辯，容有誤會，為不足採。 又系爭遺囑雖有提及「本人其他法定繼承人均有給予不動 產或現金或汽車，依法之特留分應已足夠」等語。然上開 遺囑均未具體表明所稱「不動產或現金或汽車」之內容及 金額，無從審查是否應列入遺產範圍或核算有無侵害特留 分，上訴人就此亦未能舉證以實其說，是尚難以系爭遺囑 上開記載，即遽認並未侵害被上訴人之特留分。 4、綜上，系爭遺囑所為處分遺產之內容，致被上訴人未受分 配任何遺產，則遺囑執行人依系爭遺囑辦理遺贈登記，由 上訴人取得系爭土地所有權，顯已侵害被上訴人之特留分 ，洵堪認定。
（二）被上訴人對上訴人行使扣減權，請求上訴人就系爭土地所 為之遺贈登記應予塗銷，是否有理由？
1、按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財 產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留 分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性 質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行 使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概 括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定 標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減 之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部 遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上 字第556號裁判意旨參照）。
2、經查，被上訴人於106年6月30日，以高雄地方法院郵局001139號存證信函，向上訴人行使扣減權乙節，有郵局存證信函及回執在卷可查（見原審卷一第17頁至第19頁）。則被上訴人已對上訴人行使扣減權，系爭土地即應回復為全體繼承人所公同共有。上訴人雖另辯稱：應將遺贈之原物保留予上訴人，而以金錢補償被上訴人云云。然扣減權性質上屬於物權之形成權，扣減權利人一旦行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，被上訴人受侵害之特留分即回復而概括存在於全部遺產，為全體繼承人所公同共有，並非具體存在於各個特定標的物，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢。上訴人上開所辯，核與回復之特留分係概括存在於系爭遺產全部之法律效果不符，自非有據，尚不足採。
3、末按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。公同 共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約 定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處 分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民 法第828條亦定有明文。查系爭土地經辦理遺贈登記為上 訴人所有，已妨害被上訴人之所有權行使，被上訴人既為 公同共有人之一，自得依民法第828條第2項、第821條及 第767條第1項中段規定之所有權妨害除去請求權，請求上 訴人應將系爭土地於105年4月29日所為之遺贈登記予以塗 銷。被上訴人依上開規定請求上訴人塗銷登記，既有理由 ，則其依民法第179條規定而為同一請求部分，即毋庸審 酌。
六、綜上所述，遺囑執行人持系爭遺囑就系爭土地辦理遺贈登記 為上訴人所有，致被上訴人之特留分受侵害，被上訴人行使 扣減權後，請求上訴人應就系爭土地於105年4月29日向鹽埕 地政事務所辦理之遺贈登記予以塗銷，為有理由，應予准許 。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 7 月 13 日 家事法庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日 書記官 林芊蕙
附表
編號 項目 價額 （新臺幣） 1 高雄市○○區○○段○○段00地號土地 2,183,000元 2 高雄市○○區○○街0○0號之未保存登記建物 329,700元 3 鼓山郵局存款 （計算至105年2月11日止） 19,788元 4 高雄市第三信用合作社存款 （計算至105年2月11日止） 1,093元 5 星展銀行定存 （計算至105年2月11日止） 1,200,000元 6 星展銀行活存 （計算至105年2月11日止） 26,611元