臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上字第50號
上 訴 人 祭祀公業曾華廷
法定代理人 曾盛康
訴訟代理人 鍾義律師
被上訴人 曾黌升
訴訟代理人 劉家榮律師
洪仲澤律師
複代理人 陳正軒律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國110年1
2月30日臺灣屏東地方法院109年度訴字第470號第一審判決提起
上訴，本院於111年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人祭祀公業曾華廷（現存祀產分別 登記為祭祀公業曾華廷、公業曾華廷、公號曾華廷所有，惟 均指同一祭祀公業，下稱上訴人）為兩造之共同先祖曾懷川 所設立，公業名號係取第10世祖曾華翁之「華」字、第11世 祖曾廷璋之「廷」字組合為「曾華廷」。上訴人為祭祀公業 條例施行前已存在之祭祀公業，依臺灣傳統習慣及97年施行 之祭祀公業條例第4 條第1 項規定，無規約或規約未規定者 ，派下員原則上為設立人及其男系子孫（含養子），並通常 以選任派下員擔任管理人為原則。被上訴人為曾懷川之男系 子孫，依前開規定及習慣，即應為上訴人之派下員。惟上訴 人否認伊派下資格，爰依民事訴訟法第247條第1項、祭 祀公業條例第4條第1項後段及第2項後段規定，請求確認伊 對上訴人之派下權存在，並聲明：確認被上訴人對上訴人之 派下權存在。
二、上訴人則以：
㈠上訴人係上訴人現管理人之先祖曾捷增為體念其父來臺開基 創業艱鉅所設立，日治時期管理人為曾捷增之子曾慶梅，其 孫曾開明於72年間依廢止前之祭祀公業土地清理要點進行祭 祀公業申報，並依該第4點規定辦理公告並刊登當地通行報 紙3日，被上訴人住所與村辦公室相鄰，明知有此公告，被 上訴人或其父、祖當時均未於期限內異議或向法院提起民事 確認派下權之訴，可知被上訴人及其父祖均明知其等非上訴
人之派下員。
㈡又被上訴人係曾椪生之子孫，曾椪生於日治時期即登記為公 號曾廷璋之管理人，公號曾廷璋與上訴人同時併存，即早在 日治時期之前，曾氏先祖已劃分支脈各自成立上訴人及公號 曾廷璋，分別祭祀曾氏歷代先祖，二祭祀公業間之派下員已 各自區別，被上訴人自無兼為上訴人派下員之可能。 ㈢被上訴人以被上訴人一系之曾成瑞，及曾開明之祖父曾慶梅 均曾擔任上訴人之管理人，而推論曾成瑞、曾慶梅之共同先 祖曾懷川為上訴人之設立人，純屬臆測，依上訴人族譜記載 ，11世祖曾懷川及被上訴人之直系先祖12世祖曾君厚均未曾 來臺，均葬於現今大陸廣東省梅州巿梅縣。又上訴人現存之 祀產即附表編號1至3號所示土地，附表編號2、3之系爭1133 、1415土地，於明治39年5 月10日業主均登記為「港西下里 忠心崙庄933 番地公號曾華廷管理人曾慶梅」，同年6 月12 日就附表編號1之系爭989 土地卻記載為「公號曾華廷管理 人曾成瑞」，是同年6 月12日記載管理人為曾成瑞，應屬誤 載。縱曾成瑞曾為上訴人之管理人，惟依臺灣民事習慣調查 報告所載，擔任祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限 制，管理人並不以派下員為限，亦不能以曾成瑞曾任上訴人 之管理人即推測上訴人係13世祖曾懷川所設立及曾成瑞應係 上訴人派下員。
㈣另曾家祖厝跨落於附表編號2之系爭1133土地及相鄰之00段11 35地號土地，應係當初雖分立公號，惟仍保存曾家祖厝以供 祭祀，而屋內供奉之曾家祖先牌位本會將已知之先祖姓名刻 於同一牌位上，以示慎終追遠，被上訴人溯源其祖先，自與 上訴人所祭祀之祖先相同；再者，曾氏先祖遠至明、清期間 來臺已綿延近20世，早期墓葬情形為何，已無從稽考，況祭 祀公業係以祭祀祖先為目的，並非以供後世子孫墓地使用為 目的，後世子孫便宜行事，無視產權合葬於一處，亦屬平常 ，故不能以祖先牌位及曾氏先祖或被上訴人之先祖有葬於上 訴人祀產即附表編號3之系爭1415土地上，即認系爭1415土 地原非為曾捷增之個人財產，或逕認被上訴人係上訴人公業 之派下員等語置辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明 ：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則 聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院卷第129-131頁)： ㈠被上訴人與上訴人法定代理人曾盛康間之共同先祖為曾「華 」翁、曾「廷」璋、曾子高、曾懷川，之後分別傳承系譜， 被上訴人為曾君厚一系之後嗣，上訴人法定代理人曾盛康則
為曾君壽一系之後裔。
㈡曾盛康堂叔父曾開明於72年12月間，以上訴人乃曾祖父曾捷 增以其父為享祀人而設立，祀產則有如附表示5 筆土地，並 備具申請文件向屏東縣內埔鄉公所申報。
㈢附表所示5筆土地，現尚存編號1至編號3即系爭989 、1133、 1415土地登記於上訴人名下，雖登記所有權人名義略不同（ 分別登記為祭祀公業曾華廷、公業曾華廷、公號曾華廷）， 惟均屬上訴人祀產。
㈣附表所示5筆土地，依地籍資料記載，於日治時期之地號、管 理人及登記公號所在地等分別如附表所示，其中附表編號1 之系爭989土地管理人曾成瑞係曾君厚一系後嗣，於大正8 年死亡後，變更登記管理人為曾慶梅（曾君壽一系後嗣、曾 捷增之子），登記公號所在地改為忠心崙庄933 番地（重測 後為系爭1133土地）；附表編號5之系爭949之1土地，35年 間向地政機關申報時，曾登記所有權人為祭祀公業曾榮翁， 之後又改申報公號曾華廷、管理人曾慶梅。
㈤依地籍資料所載，日治時期明治39年間，就非屬本件上訴人 祀產之忠心崙庄934 番地（重測後為00段1135地號）登記所 有權人公號曾先君、管理人曾成瑞，公號所在地為同番地。 於大正8 年間，因管理人死亡而變更登記為曾慶梅。嗣該番 地於昭和19年間，因法院判決變更登記名義人為他人所共有 。
㈥曾家祖厝、祠堂，其基地部分坐落於系爭1133土地上，部分 坐落於鄰地同段1135、1135-5地號土地上。 ㈦被上訴人目前居住○○○○○○路00號白色建物，部分基地坐落於 系爭1133土地上。
㈧系爭1415土地上，目前有多座曾氏先祖之墳塋，包括曾君厚 一系之曾輝信（碑文上記載20世）、曾添坤（碑文上記載24 世）之配偶陳氏；曾君壽一系之曾現貴（碑文上記載20世） 、曾慶梅及曾阿四（碑文上記載均22世）、曾双華及曾芳華 （碑文上記載均23世）、曾清文及曾元文、曾新開（碑文上 記載均24世）。
五、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。又法律關係之存在否不明確，致被上訴人在私法上之地 位有受侵害之危險，而此危險得以對於上訴人之確認判決除 去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（ 最高法院52年度台上字第1922號判決要旨參照）。次按提起 積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起， 當事人即為適格，否認之人有數人者，除有必須合一確定之
情形外，無強令被上訴人對否認人全體提起確認之訴之法律 上理由。確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，被 上訴人以否認其有派下權之人為上訴人對之提起確認之訴， 尚不生被訴當事人適格欠缺之問題（最高法院72年度台上字 第774 號判決意旨參照）。被上訴人主張其為上訴人之派下 員，惟上訴人於72年間申報時並未將被上訴人列入，且否認 被上訴人之派下權存在，致被上訴人在私法上之地位有受侵 害之危險，且此危險得以對於上訴人之確認判決除去，應認 被上訴人有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認 訴訟。
六、被上訴人是否為上訴人公業之派下員？
㈠曾開明曾於72年12月17日備具沿革、系統表、派下名冊、財 產清冊、章程等書面文件，向屏東縣內埔鄉公所為上訴人祭 祀公業之申報，其於沿革內表明上訴人乃因其曾祖父曾捷增 感念其父來臺辛勞創業而單獨設立，其祀產包括附表所示5 筆土地；而被上訴人、上訴人管理人曾盛康之共同先祖為曾 廷璋、曾子高、曾懷川，被上訴人傳承曾懷川之長子曾君厚 一脈，曾盛康傳承曾懷川之次子曾君壽一系；又曾氏祖厝基 地坐落系爭1133土地、00段1135、1135-5地號之上，被上訴 人目前居住之房屋，其部分基地亦坐落系爭1133土地上，且 系爭1415土地上，有曾君厚、曾君壽兩系子孫之墳墓等情， 為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡、㈣、㈥、㈧）堪認屬實 。
㈡依被上訴人提出之手抄族譜（見原審卷一第45頁）係自63年1 1月編印出版之曾氏族譜（見原審卷二第103-127 頁）一書 中抄錄而來，其中所記載曾氏家族之世系傳承，經核與現供 奉於曾氏祖厝中之祖先神主牌位（見原審卷一第187頁）所 列相符，上訴人雖否認其真正，並舉曾開明之子保存之族譜 為據。惟經原審當庭勘驗上訴人所提該份族譜，其外觀陳舊 ，紙質泛黃，甚至有碎裂，內容則以毛筆字書寫，開頭語記 載「魯國郡武城曾氏族譜」、「此廣東程邑開基之祖」等語 ，而其上所載曾氏家族世系，其歷世人名與被上訴人族譜相 同，僅被上訴人族譜將曾華翁、曾廷璋、曾子高、曾懷川、 曾君厚（含曾君壽）等依次列為第10、11、12、13、14世祖 ，上訴人族譜則依序列為第8 、9 、10、11、12世祖，各相 差2 個世代有所不同（見原審卷二第168-169頁）。本院審 酌曾氏祖厝供奉之祖先牌位，應為曾氏家族依據相應世系資 料而撰刻其上，且系爭1415土地上曾氏先祖墳塋碑文所載世 系別，亦與被上訴人族譜所載內容相符（見原審卷一第239- 251頁，卷二第111、125頁），其內容較為可信，故關於曾
氏家族之「世系」記載，應以被上訴人族譜較為真確可採， 合先敘明。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前 清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非 ，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約 及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人 及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，如嚴守該條本文 所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定 一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院 於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審 酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而 為認定（最高法院96年度台上字第921號、97年度台上字第3 13號判決意旨參照）。經查，
⒈又按依臺灣習慣，祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出 一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立（ 見臺灣民事習慣調查報告，93年7月版《下同》，第760頁）， 此為常態。當事人主張祭祀公業為其祖先單獨提供設立，則 為變態，依舉證責任分配原則，應由其就單獨提供設立之事 實負舉證責任（最高法院84年度台上字第1727號判決意旨參 照）。
⑴上訴人既抗辯上訴人為曾捷增（曾家21世系）所單獨設立， 且由其曾孫曾開明（曾家第24世系）於72年間備具申請文件 向有關機關申報，相關證據顯偏在於上訴人，上訴人自應就 此事實負舉證責任，惟上訴人僅以曾開明之上開申報資料為 據，然曾開明於沿革所述之設立歷程僅為其單方說詞，不足 逕為有利上訴人之認定，而上訴人對於作為祀產之附表所示 5筆土地原為曾捷增所有等有利於己之事實，亦未能提出任 何事證證明。
⑵又依曾開明於72年12月申報時所提出上訴人公業設立沿革， 上雖載有：始創祭祀公業曾華廷長男捷增體念先父來臺開基 創業艱鉅，為興大祖業，勤儉節用，創此祭祀公業曾華廷遺 留於子孫，追思祖德，……等語（見原審卷一第51頁）， 似是因曾捷增感念其父來臺創立基業，為使後代子孫感念追 思而設立，惟曾捷增之父名諱曾現貴、其祖父名諱曾文興， 不論於申報資料內或公號名稱卻均未見其名，或與其有關聯 之事物；反之，該申報資料說明第2點另載明：本公業為紀 念曾華廷公及祭祀歷代祖先，飲水思源，慎終追遠，秉承創 業德意，敦睦派下，繼續宗祠為目的（見原審卷一第63頁）
，而上訴人亦稱：上訴人名稱係自10世曾華翁及11世曾廷璋 ，各取一字為名（見原審卷一第197 頁）。足見上訴人之設 立尚非為追思曾現貴其人，反而是以感念10世曾華翁及11世 曾廷璋之曾氏共同先祖為目的，則被上訴人主張上訴人公業 應是曾華翁、曾廷璋之後嗣共同設立尚非無據。 ⑶上訴人雖辯稱其上開陳述，係當時尚未得觀閱曾氏族譜，致 以祖厝神主牌上有載曾華翁、曾廷璋之姓名而誤認其二人是 最早來台之先祖，然依上訴人保存之祖譜記載先祖曾華翁、 曾廷璋、曾懷川等人係葬於大陸廣東省梅縣曾家祖地，均未 來台，上開陳述與族譜記載不符，應予更正云云，並提出族 譜關於曾華翁等4人之記載書面及Google地圖資訊為證（見 本院卷第55、57-61頁，原審卷二第143頁）。惟上訴人所提 族譜記載縱認為真，僅可證明曾華翁等人之埋葬地；又「曾 姓一族在清康熙至嘉慶年間（西元0000-0000年），由廣東 蕉嶺入墾屏東平原，後裔散布在六堆，其中可分為六大戶子 孫：南山戶（竹田、新埤兩鄉）、端塘戶（麟洛鄉田心村、 内埔鄉老百勢）、蓼坡戶（新埤、佳冬兩鄉）、黃坑戶（竹 田鄉西勢村）、九嶺戶（麟洛鄉麟趾村、内埔鄉00村）、西 山戶（内埔鄉00村）」一節，有被上訴人於提出之屏東宗聖 公祠網頁資料可參（見原審卷二第157頁），可知曾氏一族 早在清康熙至嘉慶年間即已陸續來台，其後分出被上訴人之 宗族即曾氏九嶺戶，上訴人僅以上開族譜記載為據，尚不足 證曾華翁、曾廷璋及曾懷川等曾氏先祖未曾來臺。 ⒉被上訴人又主張與其同系之曾成瑞曾任上訴人管理人，曾成 瑞於死亡後，再由上訴人管理人曾盛康一系之曾慶梅擔任管 理人，則依臺灣祭祀公業通常選任派下員為管理人之原則， 曾成瑞、曾慶梅應均為上訴人公業之派下員，可見上訴人非 為曾捷增單獨設立，設立人應為曾成瑞、曾慶梅兩系之共同 先祖曾懷川等語，惟為被上訴人所否認，辯稱曾成瑞曾為管 理人可能為地籍資料誤繕，且管理人資格並無限制，選任派 下以外之人亦屬有效等語。查，
⑴按管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祗需具有意思能力 之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人 為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（見臺灣民 事習慣調查報告第775 頁）。亦即祭祀公業管理人為公業派 下員選任或推舉，代表全體派下員處理祭祀公業事務之人， 其人選通常以選任派下擔任管理人為原則，選任派下以外之 人為例外（最高法院111年度台上字第155號判決意旨參照） 。
⑵上訴人祀產之系爭989 土地，於明治39年申報管理人為曾成
瑞，屬被上訴人一系之成員，曾成瑞於大正8 年死亡後，才 續由曾盛康一系之曾慶梅接任管理人，而其他祀產即系爭11 33、1415土地、忠心崙庄949-1 地號等於明治39年登記時， 其管理人即為曾慶梅等情，已如前述。被上訴人一系之曾成 瑞既曾擔任上訴人之管理人乙職，則依首開調查報告所載， 在別無其他反證下，應可認定曾成瑞屬上訴人公業之派下員 ，加以曾盛康一系之曾慶梅亦曾擔任管理人，依兩房均有任 管理人之事實，當可推知被上訴人一系、曾盛康一系應均屬 於上訴人之派下員，始有各房就上訴人名下不同祀產擔任管 理人之可能，如若不然，依現有資料，曾慶梅亦僅是上訴人 之管理人，何得以此事實推認曾慶梅即為上訴人派下員，更 以之推認僅有曾捷增之男性子孫為派下員，而將其他房系子 孫摒除於外？依上所述，被上訴人主張其為上訴人之派下員 ，應可肯認。
⑶上訴人雖抗辯曾成瑞登載為管理人，應為誤載云云，為被上 訴人所否認，而依系爭989土地之日治時期地籍資料記載， 其管理人變更原因為死亡，即大正8年因曾成瑞死亡，而變 更管理人為曾慶梅（見原審卷一第319頁），變更原因並非 更正，且同時期曾慶梅亦經載為系爭1133土地及1415土地之 上訴人管理人，如係登載有誤，並無不可申請更正登記之情 事，此外，上訴人亦未能提出其他事證證明，其所辯並無可 採。
⑷上訴人另抗辯：上訴人及祭祀公業曾廷璋均於明治39年間已 存在，而祭祀公業曾廷璋當時之管理人曾椪生為被上訴人之 高祖父，故被上訴人為祭祀公業曾廷璋之派下員，足認二祭 祀公業間之派下員已各自區別，不容被上訴人胡為主張伊亦 兼為上訴人之派下員云云。惟祭祀公業，係以祭祀祖先為目 的，而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人（或派 下）及獨立財產之存在（見臺灣民事習慣調查報告，第752- 753頁），因其祭祀對象或設立人之不同，而有不同之祭祀 公業，並無同一人不能兼為複數祭祀公業派下員之規定，況 日治時期明治39年間，忠心崙庄934 番地（重測後為00段11 35地號）登記所有權人公號曾先君、管理人曾成瑞，於大正 8 年間，因管理人死亡而變更登記為曾慶梅一節，為兩造所 不爭執（見不爭執事項㈤），顯見曾成瑞、曾慶梅即曾同時 為祭祀公業曾先君及上訴人之派下員，是上訴人所辯被上訴 人既為祭祀公業曾廷璋之派下員，即不可能再為上訴人之派 下員云云，尚不足採。
⒊另就上訴人所屬祀產之土地利用，上訴人主張系爭1133土地 與鄰地00段1135地號土地上現有曾家祖厝，屋內供奉曾家神
主牌位，其中包含自曾家10世祖曾華翁開始之歷代家族成員 牌位，並包含被上訴人一系等共三系曾家子孫均涵括在列； 又系爭1415土地上亦有曾家祖墳，其上除曾捷增一系之墳墓 外，尚有非曾捷增一系之曾家先祖墳墓一節，為上訴人所不 爭執（詳見不爭執事項㈥、㈧），而被上訴人一系之20世曾輝 信夫婦、24世曾添坤之配偶陳氏（已遷移）之墓，均建於65 年間，建立時間更早於其他墓塚（見原審卷一第239-251頁 ）。於臺灣民間傳統習俗，先人喪葬立墳乃攸關後代子孫禍 福興衰之要事，向為民眾所重視，墓地位址涉及風水堪輿， 並無隨意指選之可能，且墳墓經立，亦不得妄動遷移，其存 在時間經常達十數年甚至數十年，影響土地之利用及經濟價 值甚鉅，故土地所有權人實無可能任意接受自有土地為他人 用於喪葬用途，則被上訴人主張上訴人為被上訴人、曾盛康 之共同先祖所設立，始可使用祀產埋葬各自先人，尚非無據 。
⒋至上訴人抗辯：曾開明於72年間申報時，已依廢止前之祭祀 公業土地清理要點第4點規定，於屏東縣內埔鄉公所、祭祀 公業土地、祠堂所在地之村公處公告並刊登當地通行報紙三 日，被上訴人住所與祖厝祠堂相臨，明知有此公告，卻未於 期限內主張異議或向法院提起民事確認派下權之訴，足佐證 被上訴人及其父、祖均明知其等本非上訴人公業之派下員云 云，為被上訴人所否認，查，
⑴70年4月3日內政部訂定發布（97年7月1日廢止）祭祀公業土 地清理要點第2、4、5、6點規定，因祭祀公業土地管理人檢 具申請書、派下全員系統表及現員名冊、土地清冊、派下全 員戶籍謄本、土地所有權狀或登記簿影印本、原始規約等文 件，向該土地所在地之直轄市或縣（市）政府民政機關為之 ；民政機關於受理申報後，應於當地市、鄉、鎮、區公所及 祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村里辦公處公 告及陳列派下全員名冊、系統表、土地清冊30日，並由申報 人連續刊登於當地通行報紙3 日；祭祀公業派下員或利害關 係人對公告事項有異議者，應於公告之日起2 個月內以書面 向該民政機關提出，申報人得為申復，異議人如仍有異議， 即應向法院提起民事確認派下權之訴；上開異議期限屆滿後 ，無人異議，或異議人逾期未提出法院受理訴訟之證明者， 民政機關應核發祭祀公業派下全員證明書。足徵上開規定係 規範祭祀公業之申報流程及民政機關於受理申報並踐行法定 程序後核發派下權存在之文書證明文件之相關規範，惟此無 確定私權之效力，祭祀公業其他派下員或利害關係人對派下 權之存否，仍得予以爭執，訴請法院確認之（最高法院 109
年度台上字第2839 號民事判決意旨參照）。依上開說明， 上訴人尚不得僅以被上訴人或其父祖輩未於公告時提出異議 ，即認被上訴人及其父祖非上訴人之派下員。
⑵況且，上訴人原抗辯00村辦公室即設於曾家祖厝，被上訴人 及其父祖對於在祠堂之公告難諉為不知云云，惟為被上訴人 所否認，辯稱曾開明於72年間申報時僅有於鄉公所公告，並 無其所稱於祭祀公業土地、祠堂、辦公處、村里辦公處公告 等語。查，曾開明72年間申報上訴人公業資料，曾經屏東縣 內埔鄉公所於公所及所屬00村里公告欄公告一節，有該公所 111年5月18日函所附73年3月22日函文可參（見本院卷第153 頁），雖可認上開申報資料於73年間曾併於00村里公告欄公 告。惟曾家祖厝門牌編號為屏東縣○○鄉○○村○○路0號，而00 村辦公處地址則為屏東縣○○鄉○○村○○路0○0號，在93年10月4 日之前雖未編門牌號碼，但位址即位於現址未曾更動等情， 亦有曾家祖厝門牌照片及屏東縣內埔鄉公所前開111年5月18 日函文附卷可憑（見本院卷第151、197頁），顯見00村辦公 處與曾家祖厝與向來分處不同位址，非如上訴人所述曾家祖 厝曾作為村辦公處使用。上訴人嗣雖改稱原先陳述有誤，但 曾家祖厝與00村辦公處隔鄰，亦不容被上訴人諉為不知云云 ，惟依原審法院於110年1月12日履勘現場時，地政人員提供 之航照圖觀之，曾家祖厝與00村辦公處雖在附近，但尚非毗 鄰（見原審卷一第223、225頁），尚難認被上訴人或其父祖 長輩必會留意到村辦公處公告欄事項而明知，此由觀諸屏東 縣內埔鄉公所函覆上訴人歷年之公告資料，除73年3月22日 公告備查派下全員證明書外，其次即為94年11月29日派下員 變動公告，而該次除張貼於鄉公所及00村辦公處公告欄外， 尚曾於曾家祠堂公告欄張貼，被上訴人之父曾松富旋於94年 間對曾開明提起刑事偽造文書告訴，惟因追訴時效完成而經 不起訴及駁回再議處分等情，有上開屏東縣內埔鄉公所前開 111年5月18日函文及臺灣高等法院高雄分院檢察署95年3月1 5日處分書影本附卷可資佐證（見原審卷一第155頁，本院卷 第155、235-236頁），堪認被上訴人辯稱其父祖長輩73年間 並非明知其等未列為上訴人之派下而未異議或提起訴訟等語 ，尚非子虛，上訴人上開抗辯，尚不得為其有利之認定。 ㈣依上，上訴人應係曾華翁、曾廷璋之後嗣共同設立，上訴人 對於其係曾捷增單獨設立之非常態事實，並無法舉證證明， 佐以被上訴人一系之曾成瑞曾擔任上訴人之管理人，祭祀公 業管理人通常以派下員擔任為原則，以非派下員擔任者為例 外，又依上訴人祀產之系爭1133土地上有曾家祖厝供奉含被 上訴人一系在內之曾家先祖牌位、系爭1415土地上亦有被上
訴人一系之20世曾輝信夫婦、24世曾添坤之配偶陳氏（已遷 移）之墓之祀產使用狀況等情事，則被上訴人為上訴人之派 下員，應堪予認定。
七、綜上所述，本件被上訴人請求確認對上訴人之派下權存在， 為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回上訴。
八、本件判決基礎已臻明確，被上訴人提出「曾煥德遺言書」， 屬私文書性質，經上訴人否認文書之真正，被上訴人亦未予 以證明，尚難為證明事實之證據，又兩造其餘爭執事項及所 提出之攻擊禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響， 爰不一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 20 日 民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳 法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日 書記官 陳雅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表：
編號 土地地號（均坐落屏東縣內埔鄉00段） 日治時期地號（忠心崙庄） 重測前地號（忠心崙段） 明治39年間登記之管理人 明治39年間登記公號所在地 1 989地號 884番地 884地號 曾成瑞（大正8年因管理人死亡變更為曾慶梅） 忠心崙庄934番地（重測後00段1135地號） 2 1133地號 933番地 933地號 曾慶梅 忠心崙庄933番地（重測後00段1133地號） 3 1415地號 957番地 957地號 曾慶梅 同上 4 1132地號 933番地 933之1地號（68年間分割自933地號） 69年間經政府徵收 5 70年間土地重測塗銷地號 949之1番地 949之1地號